法律本科生的畢業(yè)論文

　　摘要：隨著我國依法冶國方略的不斷推進(jìn)，司法救濟(jì)越來越為更多的人認(rèn)可。訴訟也成了老百姓維護(hù)自己權(quán)益的一個主要手段。在一場訴訟中，證據(jù)是一個靈魂，而舉證責(zé)任則是首當(dāng)其沖。舉證責(zé)任作為民事訴訟中的核心問題，在各國訴訟法學(xué)界被廣泛研究。過去我國民事訴訟法對舉證責(zé)任中的許多問題或是沒有規(guī)定，或是有規(guī)定但又過于原則化、簡單化。致使法官審理案件適用法律沒有具體尺度，自由裁量權(quán)過大。有的當(dāng)事人利用舉證責(zé)任不合理的分配，損害了對方當(dāng)事人的利益，妨礙了民事訴訟公正與效率目標(biāo)的實現(xiàn)。因此最高人民法院頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）并于2002年4月1日開始施行，對舉證責(zé)任作出了具體的規(guī)定。本文就以此為依托并結(jié)合司法實踐談一談對舉證責(zé)任制度的認(rèn)識。

　　關(guān)健詞：民事訴訟；舉證責(zé)任

　　一、舉證責(zé)任制度的概述

　　1、舉證責(zé)任制度的含義

　　在我國民事訴訟的理論中，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為:“舉證責(zé)任,是指民事訴訟當(dāng)事人對自己提出的主張,加以證明的責(zé)任” [①] 。如果當(dāng)事人未盡舉證責(zé)任，則可能承擔(dān)對其主張不利的后果。它的基本含義主要包含以下幾個方面：第一、當(dāng)事人對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)；第二、當(dāng)事人對自己提供的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以證明，以證明其主張；第三、若當(dāng)事人對自己的主張不能提供證據(jù)或提供證據(jù)后不能證明自己的主張，將可導(dǎo)致訴訟結(jié)果的不利。許多學(xué)者在探討這一個問題時通常通過三個方面來論證，即行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。所謂行為意義上的舉證責(zé)任導(dǎo)向的是行為，即（1）當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)；（2）當(dāng)事人對于反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。舉例來說，張三起訴李四欠錢，那么張三就得舉出借據(jù)證明借錢的事實；若李四說錢已還，那么就得拿出還錢的收條。所謂“結(jié)果意義舉證責(zé)任”，是指待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的不利結(jié)果。結(jié)果責(zé)任在大陸法上稱為客觀舉證責(zé)任，最初由德國法學(xué)家尤利烏斯·格拉查提出，后經(jīng)萊昂哈得和羅森伯格等人的大力倡導(dǎo)，成為舉證責(zé)任的主導(dǎo)概念①[②]。如上所述如張三拿不出借條則可能承擔(dān)敗訴的結(jié)果。反之李四亦然。（3）雙重含義說。此觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從行為和結(jié)果兩個方面來解釋舉證責(zé)任。即行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果上的舉證責(zé)任。前者指當(dāng)事人對所主張的事實負(fù)有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任;后者指在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,主張該事實的當(dāng)事人所承擔(dān)的不利后果。這種不利的訴訟結(jié)果，既表現(xiàn)為實體上的權(quán)利得不到任何法院的確認(rèn)和保護(hù),又表現(xiàn)為因敗訴而負(fù)擔(dān)訴訟費用。 [③]因此行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任相相輔相成，相得益彰，是舉證責(zé)任含義的完美體現(xiàn)和極好詮釋。

　　2、舉證責(zé)任制度的由來及演變

　　任何制度的產(chǎn)生不是自然就有，都會經(jīng)歷一個從萌芽到產(chǎn)生到發(fā)展再到逐步完善的一個過程。各國律法的舉證都是由來已久，只是形式和內(nèi)容有所差異。舉證是完成訴訟的一個過程，因此必不可少，是訴訟制度產(chǎn)生的一個必然附屬品�！芭e證責(zé)任”一詞最早出現(xiàn)在古羅馬的法典，公元前450年頒布的《十二銅表法》即有關(guān)于舉證責(zé)任及舉證責(zé)任分配的要求，但當(dāng)時的法學(xué)家未給舉證責(zé)任下一個明確的定義。羅馬法的舉證規(guī)則在歷經(jīng)中世紀(jì)的寺院法的演變之后，到了德國的普通法朝代，得到了進(jìn)一步的完善，后傳到日本，影響到整個大陸法系國家。我國也經(jīng)歷了從原始社會的神明昭示到封建社會的拷問取證，再發(fā)展到后來的法官主導(dǎo)，及到現(xiàn)在的誰主張誰舉證等制度的具體細(xì)化，是一個逐步完善的過程。 我國在這一方面的起步較晚，立法相對滯后，《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下稱《若干意見》）對此都規(guī)定得比較籠統(tǒng)，操作性不強(qiáng)。2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次通過了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）該規(guī)定于2002年4月1日施行。它的實施彌補(bǔ)了當(dāng)前民事訴訟中證據(jù)立法的不足。規(guī)范了民事審判實踐，為進(jìn)一步的民事立法奠定了基礎(chǔ)。

　　3、舉證責(zé)任制度的意義

　　舉證責(zé)任是法院審理各類民事糾紛案件前提和基礎(chǔ)，特別是在《規(guī)定》實施以后，當(dāng)事人的取證、舉證意識的提高，對于法院優(yōu)質(zhì)高效的審理各類糾紛案件均起到了積極作用，更有學(xué)者將其其譽(yù)為“民族的脊梁” [④] ，我認(rèn)為其意義可分為如下兩方面的意義：

　　首先，對當(dāng)事人正確行使訴權(quán)的意義。1、能夠指導(dǎo)當(dāng)事人在民事活動中注意保全證據(jù)，以維護(hù)自己的實體權(quán)益；2、在糾紛發(fā)生時，能夠指導(dǎo)當(dāng)事人對訴訟前景作出正確預(yù)測，從而對是否提起訴訟作出正確抉擇；3、訴訟中，能夠指導(dǎo)當(dāng)事人、訴訟代理人有針對性地收集和提供證據(jù)；4、有利于當(dāng)事人正確對待販訴的結(jié)果，減少纏訴和上訴現(xiàn)象。

　　其次，對人民法院正確行使審判權(quán)的意義。1、有利于人民法院轉(zhuǎn)換審判機(jī)制，提高辦案效率，真正體現(xiàn)公正與效率的主題；2、為人民法院裁判事實真?zhèn)尾幻鞯陌讣�提供了法律依�?jù)；3、促進(jìn)人民法院的公正審判。

　　因此，舉證責(zé)任制度的發(fā)展和完善標(biāo)志著訴訟制度的日趨成熟，是法制進(jìn)程的重要體現(xiàn)，起到窺一斑而見全豹的作用。

　　二、我國舉證責(zé)任制度的具體規(guī)定

　　1、通常意義上的舉證責(zé)任

　　“誰主張誰舉證”是我國民事訴訟中舉證制度通常情況下的一個形象概括�！睹袷略V訟法》第六十四條對此的規(guī)定是“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”�！蹲C據(jù)規(guī)定》在此基礎(chǔ)上加以完善。在第一條和第二條就非常明確的規(guī)定了“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”為了體現(xiàn)實事求是的原則，發(fā)揮人民法院的審判職能，《民訴法》又規(guī)定了當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)�！度舾梢庖姟返�73對此進(jìn)行了明確四種情況即：（１）當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；（２）人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗的；（３）當(dāng)事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認(rèn)定的；（４）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)。在隨后出臺的《證據(jù)規(guī)定》中的第三條第二款只提出當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集，而對其它三種則沒有提及。因此我們可以看出，目前通常情況下是以主張人舉證為主，人民法院調(diào)查取證為輔的一種舉證模式。這也符合訴訟當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)相對等的原則。體現(xiàn)了舉證責(zé)任分配的公平公正。

　　2、舉證責(zé)任免除的規(guī)定

　　在訴訟中，有些事實是當(dāng)事人之間沒有爭議的，被視為真實，即當(dāng)事人的自認(rèn)；有些事實的真實性是一目了然的；有些事實是法院在其他訴訟中查明的；有些事實是被法院假定為真實。對這些事實不需舉證，《若干意見》《證據(jù)規(guī)定》對此都作出了規(guī)定，具體包括以下幾個方面： 1 當(dāng)事人的自認(rèn)。訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證；2 眾所周知的事實；3 自然規(guī)律及定理；4 預(yù)決的事實。根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；5 已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實；6 已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實；7 已為有效公證文書所證明的事實。

　　3、合同訴訟中的舉證責(zé)任

　　合同糾紛在民事案件中占有較大比重，且往往涉案數(shù)額比較大，情況比較復(fù)雜。光一部《合同法》就洋洋灑灑四百多條，不讓其它基本大法，可見其之重要。合同糾紛形式多樣，可能發(fā)生在各個階段，合同的訂立、履行、變更、解除、終止都有可能產(chǎn)生糾紛。因此《證據(jù)規(guī)定》第五條作了如下規(guī)定：在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任；對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。這基本上還是誰主張誰舉證原則的延伸，當(dāng)然對于種類繁雜的合同糾紛來說，其舉證責(zé)任能具體細(xì)化是個好事。

　　4、勞動爭議案件中的舉證責(zé)任

　　《證據(jù)規(guī)定》中第六條明確指出在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。明確勞動糾紛中的舉證責(zé)任顯然是從我國國情出發(fā)，體現(xiàn)了立法者的人文關(guān)懷。我國人口眾多，勞動力市場供需失衡，供遠(yuǎn)遠(yuǎn)要大于求。再加上勞動監(jiān)管體制的不完善，損害勞動者權(quán)益的事情時有發(fā)生。勞動者和用人單位處于一個不平等的地位之上。因此照顧勞動者這個弱勢群體是社會主義道德法制的需要，也是符合我國現(xiàn)階段實際情況的。

　　5、特殊侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的分配

　　在侵權(quán)案件中，過錯責(zé)任是認(rèn)定案件事實的一個重要尺度，即侵權(quán)行為人必須有過錯存在。民法理論中也就出現(xiàn)了過錯責(zé)任原則，推定過錯責(zé)任原則以及無過錯責(zé)任原則等等。在訴訟過程中運(yùn)用誰主張誰舉證的原則來舉證侵權(quán)人的過錯在通常情況下是可行的，但在有些情況下卻難以實現(xiàn)甚至無法實現(xiàn)。這對受害人是不公平的，也違背了法律的正義原則。因此在舉證責(zé)任上出出了“舉證責(zé)任倒置”的概念。綜合司法實踐，最高人民法院在《若干意見》《證據(jù)規(guī)定》中都詳細(xì)例舉了特殊侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任分配原則，具體規(guī)定如下：

　　1 因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟

　　因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。專利侵權(quán)案件成逐年上升趨勢，一方面是由于侵權(quán)人法制意識的淡薄，另一方面被侵權(quán)人舉證的難度也在一定程度上助長的侵權(quán)人的氣勢。在此類訴訟中，如果按舉證責(zé)任分配的一般原則，讓專利權(quán)人對其所主張的事實進(jìn)行舉證，那專利權(quán)人獲勝的可能性就很小了。因為專利權(quán)人遠(yuǎn)離證據(jù)，他不可能擅自進(jìn)入被告企業(yè)或單位進(jìn)行調(diào)查取證，難以收集處于被告控制之下的使用其專利方法生產(chǎn)的證據(jù)。這對于專利權(quán)人是非常不利的，無法保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)利。因此，在新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟中，原告只需證明：（1）被告所制產(chǎn)品與自己的專利產(chǎn)品相同；（2）自己申請該項專利后生產(chǎn)了該產(chǎn)品即可，由被告證明他自己的制造方法并非該專利方法，或證明依法不應(yīng)視為侵權(quán)行為。若不能證明則推定其使用了專利權(quán)人的專利，從而認(rèn)定侵權(quán)。另外我們也得注意該條當(dāng)中的界定即是因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，不包括外觀設(shè)計和實用新型并局限于新產(chǎn)品制造方法引發(fā)的糾紛。

　　2 高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟

　　在民法理論中，高度危險作業(yè)致人損害適用的是無過錯責(zé)任原則。因此在此類訴訟中，受害人只需就發(fā)生或存在的事實承擔(dān)舉證責(zé)任即受害人要想實現(xiàn)其損害賠償請求權(quán)，只要證明（1）加害人從事對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)，（2）造成了財產(chǎn)或人身損害（3）損害后果與加害人的侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系。如果證明了上述事實，受害人的權(quán)利就存在。根據(jù)無過錯的要求，在高度危險作業(yè)致人損害的案件中，受害人也不得因證明自己沒有過錯而免除責(zé)任。所以根據(jù)民法通則123條中規(guī)定的“加害人能證明損害是由受害人故意造成的，可不承擔(dān)民事責(zé)任�！钡年U述作出了高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定，一脈相承。

　　3 因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟

　　環(huán)境污染損害賠償一般是適用無過錯責(zé)任，因而被告是否有故意和過失不再是訴訟中證明的對象。原告應(yīng)對損害事實的存在，被告有污染行為，損害與污染之間存在因果關(guān)系這三項產(chǎn)生損害賠償權(quán)利義務(wù)的事實負(fù)證明責(zé)任，被告則應(yīng)對他主張的免責(zé)事由（阻礙損害賠償權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生的事實）負(fù)有證明責(zé)任。但由于原告一般難以證明損害與污染之間存在因果關(guān)系，同時也為了提高原告求償?shù)某晒β剩瑧?yīng)當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置的辦法，由被告對不存在因果關(guān)系負(fù)有證明責(zé)任�！蹲C據(jù)規(guī)定》第四條第三款規(guī)定：“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任�！�

　　4 建筑物或者其它設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致辭人損害的侵權(quán)訴訟。

　　我國民法理論把上述物品引起的侵權(quán)責(zé)任歸入特殊的侵權(quán)責(zé)任，即民法上所說的推定過錯責(zé)任�！睹穹ㄍ▌t》第126條明確規(guī)定建筑物或者其它設(shè)施的所有人或管理人能夠證明自己沒有過錯的除外，證明責(zé)任已被倒置，原告不必再對被告有過錯負(fù)證明責(zé)任。只對損害是建筑物等倒塌、脫落、墜落所致的事實負(fù)有證明責(zé)任。上述事實得到證明后，被告的過錯就被推定存在，被告要想免責(zé)，就必須舉證證明自己主觀上既無故意又無過失，例如證明建筑物倒塌是不可抗力所致或是第三人過錯所致等。

　　5 飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟

　　在飼養(yǎng)動物致人損害引起的侵權(quán)訴訟中，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。這同樣是適用無過錯責(zé)任原則。證明責(zé)任的分配是：受害人應(yīng)對損害事實的發(fā)生，損害是由被飼養(yǎng)或管理動物所致負(fù)有證明責(zé)任，而動物飼養(yǎng)人或者管理人想不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則必須就損害系受害人過錯造成或者第三人過錯造成負(fù)有證明責(zé)任。比如說是受害人自己挑逗所致，或是由第三人挑逗所引起。

　　6 因缺陷產(chǎn)品致辭人損害的侵權(quán)訴訟

　　產(chǎn)品質(zhì)量問題是一個關(guān)系民生的問題，《民法通則》第122條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品的制造者、銷售者應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任……”，《產(chǎn)品質(zhì)量法》則更是全方位的對此作出了規(guī)定�！缎谭ā芬灿袑ｉT的論述�！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第29條規(guī)定：“因產(chǎn)品缺陷造成人身缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)者有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：1、未將產(chǎn)品投入流通的；2、產(chǎn)品在投入流通時，引起損害賠償?shù)娜毕萆胁淮嬖诘模?、產(chǎn)品在投入流通時的科學(xué)技術(shù)尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的�！边@些都表明我國對產(chǎn)品侵權(quán)實行無過錯原則。

　　在適用無過錯責(zé)任原則時，無論是生產(chǎn)者和銷售者都不需要以證明過錯為責(zé)任。受害人只需就使用缺陷產(chǎn)品所導(dǎo)致的人身傷害和缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害、產(chǎn)品缺陷與受害人所受損害之間的因果關(guān)系等權(quán)利發(fā)生要件事實舉證，生產(chǎn)者要想免責(zé)，應(yīng)就法定免責(zé)條款承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　7 因共同危險行為致辭人損害的侵權(quán)訴訟

　　一般來說，在侵權(quán)訴訟中受害人要求加害人賠償，就必須證明自己所受的損害是加害人的侵權(quán)行為所致，但在因共同危險行為致人損害的侵害的侵權(quán)訴訟中，受害人無法證明數(shù)個實施共同危險行為中的人誰才是加害者。若由受害人證明這一因果關(guān)系，無異于取消受害人的受償權(quán)。

　　因此，在此類訴訟中，為了使受害人獲得公正的補(bǔ)償，開始適用舉證責(zé)任倒置。原告在訴訟中只須證明數(shù)被告施實了具有危險性質(zhì)的行為，以及這種行為給原告造成了損害，數(shù)名被告中的每個人都必須對損害并非由自己的行為所至負(fù)有證明責(zé)任。若不能舉證，數(shù)被告被推定負(fù)連帶責(zé)任。最著名的即是法國的《打獵案》，數(shù)個獵人同時向一個方向開槍，結(jié)果其中一發(fā)子彈打中了受害人，因為你根本無法知道是其中哪個人打的，因此所有獵人都可列為共同被告。

　　8 因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟

　　醫(yī)患糾紛是我們經(jīng)常討論的話題，醫(yī)療事故的發(fā)生也是再所難免。在涉及醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的問題上，普通病人是無法證明醫(yī)務(wù)人員的過錯與侵權(quán)之間有無因果關(guān)系。因為這是專業(yè)知識，涉及到醫(yī)學(xué)的專業(yè)領(lǐng)域，一般人是不可能說清講明的。為了解決醫(yī)患雙方因證據(jù)偏左而引起的訴訟中不對等的問題，為了使患者可以有在此獲得賠償?shù)臋C(jī)會�！蹲C據(jù)規(guī)定》第4條第8款對醫(yī)療侵權(quán)訴訟規(guī)定了證明責(zé)任倒置，即“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)證明責(zé)任。”醫(yī)院和患者，患者處于弱勢地位，讓醫(yī)學(xué)經(jīng)驗豐富的醫(yī)生來說明其間的因果關(guān)系是恰如其分的。

　　9 有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定

　　這是《證據(jù)規(guī)定》作出的補(bǔ)充，只有法律有權(quán)對此作出規(guī)定，既不是行政法規(guī)也不是部門規(guī)章或是其它解釋。

　　6、法院對舉證責(zé)任的自由裁量

　　《證據(jù)規(guī)定》第七條指出在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。可見法官在運(yùn)用司法裁量權(quán)時，應(yīng)充分考慮以下因素：1 法官要站在立法者的立場上，想立法者之所想，做立法者之所做，與時俱進(jìn)，抱著當(dāng)時當(dāng)?shù)亓⒎ㄕ呦嗤�或相似的公平正義觀念，客觀堅持公平原則。2 客觀分析案件情況，看當(dāng)事人是否報有誠實善意的內(nèi)心狀態(tài)。3 充分考慮雙方當(dāng)事人的舉證能力，科以舉證責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)是占有或者接近證據(jù)材料，有條件并有能力收集證據(jù)的一方當(dāng)事人。法院是案件的裁量者，在訴訟中處于主導(dǎo)地位。法官的自由裁量權(quán)也是法律界爭論不休的一個話題。案件審判的最終結(jié)果是裁決，若遇無法可依或不依據(jù)不明確的情況該怎么處理，不可能久拖不決。賦予法院的自由裁量也是折衷的一個辦法。不少人認(rèn)為“當(dāng)事人舉證和法院調(diào)查、收集證據(jù)相結(jié)合,是我國民事審判工作的特點。因此,不能因為強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任而忽視法院調(diào)查、收集證據(jù)的工作”。 [⑤] 因此只有加大立法的進(jìn)度，填補(bǔ)和完善法律的空白才是最終解決這一問題的關(guān)健所在。

　　三、舉證責(zé)任制度的立法趨勢和完善

　　1、當(dāng)事人主義和職權(quán)主義，是當(dāng)今世界上占主導(dǎo)地位的兩種民事訴訟模式，

　　它們在人民法院庭審方式上表現(xiàn)為對抗式和糾問式（或稱審問式）模式。當(dāng)事人主義是英美法系國家賴以解決民事訴訟糾紛的重要民事訴訟原則，而大陸法系國家則采用的是職權(quán)權(quán)主義原則。我國受大陸法系影響較大，長期以來法院在訴訟

　　中的主導(dǎo)痕跡過重。這從我國的相關(guān)立法可以看出來，但《證據(jù)規(guī)定》的出臺對此作出了一定的改善。該規(guī)定確立了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，人民法院不再自行取證的原則，摒棄了人民法院可依職權(quán)自行取證的規(guī)定。僅規(guī)定了涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實以及涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項這兩種情形下人民法院可自行調(diào)查收集證據(jù)，其它應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請進(jìn)行。完成了由法官主導(dǎo)到當(dāng)事人主導(dǎo)的轉(zhuǎn)變。

　　2、我國的法制建設(shè)剛剛起步，人民的法律意識比較淡薄，法律知識普及不廣，一些地方經(jīng)濟(jì)相對落后，特別是廣大農(nóng)村。而現(xiàn)在訴訟的技巧性逾來逾多的體現(xiàn)出來。怎樣打官司、又如何打贏官司并不是一件容易的事情。這對熟知法律的人來說都是絞盡腦汁的事情，何況普通老百姓。有錢你可以請律師，沒錢只能自己摸索。勢強(qiáng)則可能享有更多的“訴訟資源”，比如說贍養(yǎng)案件、遺棄案件、受虐女方起訴的離婚案件，以及生活在社會最底層的弱勢群體，這種訴訟主體形式上的不平等有可能導(dǎo)致訴訟結(jié)果的不平等。這也是值得關(guān)注的一個問題。因此怎樣平衡此類情況的舉證分配，進(jìn)行適當(dāng)?shù)乃痉ň葷?jì)是體現(xiàn)法律正義性的一個方面。

　　3、根據(jù)公平原則和誠實信用原則分配舉證責(zé)任。法律的最終導(dǎo)向是公平和正義，而不是所謂“有錢的游戲” 誠實信用原則作為民事實體法的一項極其重要的原則,有“帝王原則”之稱。我國《民法通則》中也將誠實信用和公平原則作為其指導(dǎo)原則。有這樣一個案例，甲有一套在海邊的公寓要出售給乙，其明知乙是看中了房子在海邊的優(yōu)勢可以眺望大海也知道馬上附近會有一幢大樓要蓋起后將會擋住視線卻未將這一事實告知。事后乙向法院起訴買賣無效，法院支持了乙的請求，原因就是甲違背了公平和誠實信用原則。因此，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)確定舉證責(zé)任,順應(yīng)了現(xiàn)代社會的發(fā)展,隨著時代的變遷在民事訴訟中會出現(xiàn)各種各樣的情況,法律不可能將所有的甚至包括未來的情形都能加以明文規(guī)定,因此這一原則不僅維護(hù)了法律的穩(wěn)定性,而且避免了法律的僵化。當(dāng)然要更好的適用這一原則，只有建立具有較高的政治信念、較強(qiáng)的對法律的理解力、較高的道德水準(zhǔn)的法官隊伍,才能在司法實踐中準(zhǔn)確掌握這一原則,真正體現(xiàn)公平和誠實信用,在訴訟中發(fā)揮證據(jù)的應(yīng)有作用。

　　任何制度都會經(jīng)歷一個不斷完善的過程，舉證責(zé)任制度當(dāng)然也不例外。因此如何更好的完善這一制度、體現(xiàn)訴訟制度的公平公正、實現(xiàn)憲法所引領(lǐng)的依法冶國的方略是我們應(yīng)當(dāng)長期探究和思考的事情。

　　四、總結(jié)

　　綜上所述，舉證責(zé)任是我國民事訴訟制度的重要組成部分，使實體法更能客觀有效的運(yùn)用在審判實踐中，更有利于兼顧法律的公平和公正，特別是2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺在一定程度上彌補(bǔ)了審判實踐中的司法漏洞，為進(jìn)一步完善立法打下了堅實的基礎(chǔ)。因此只有結(jié)合我國國情，完備法律規(guī)范，完善立法，健全法制，才能保障法律的全面正確實施，更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，完成我國依法冶國的目標(biāo)。

　　參考文獻(xiàn)

　　1、李國光 主編《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定〉的理解與適用》中國法制出版社2002年2月第1版

　　2、王利明 主編《民法學(xué)》1998年

　　3、馬原著 《改進(jìn)民事審判方式，正確執(zhí)行民事訴訟法》 最高人民法院出版社 2002年5月版

　　4、李浩 著《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003年9月第1版

　　5、王懷安.中國民事訴訟法教程[Ｍ].北京:人民法院出版社,1994.

　　6、陳剛《證明責(zé)任法研究》,中國人民大學(xué)出版社2000年版

　　7、王利明．舉證責(zé)任倒置應(yīng)具備的條件．人民法院報

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