- 相關(guān)推薦
2016專家最新評析：擔(dān)保法司法解析
導(dǎo)語：我主要講兩個問題：第一，是擔(dān)保法司法解釋所作的規(guī)則創(chuàng)新;第二是其存在的不足。下面談第一個問題，擔(dān)保法司法解釋的規(guī)則創(chuàng)新。歡迎閱讀，僅供參考，更多相關(guān)的知識，請關(guān)注文書幫!
2016專家最新評析：的擔(dān)保法司法解析
第一，澄清了擔(dān)保法的模糊規(guī)定。主要表現(xiàn)在以下六個方面：
1.明確了反擔(dān)保的規(guī)定
反擔(dān)保是被擔(dān)保的債務(wù)人或第三人為確保擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后對債務(wù)人權(quán)利的實現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)保。對于反擔(dān)保，司法解釋主要明確了兩個問題：一是反擔(dān)保人的范圍，擔(dān)保法司法解釋規(guī)定反擔(dān)保人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的其他人。二是反映擔(dān)保的方式，《擔(dān)保法司法解釋》明確規(guī)定：“反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質(zhì)押。”
2.合同變更對保證責(zé)任的影響
關(guān)于合同變更與保證人的責(zé)任，《擔(dān)保法》第24條規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。” 對于這一規(guī)定，實踐中的理解很不一致。有人認為，凡變更主合同的，未經(jīng)保證人書面同意，保證人就不承擔(dān)保證責(zé)任;有人認為，只有在主合同客體和內(nèi)容變更時，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人才不承擔(dān)保證責(zé)任;還有人認為，擔(dān)保法規(guī)定的變更合同，是指合同更新。對此，《擔(dān)保法司法解釋》第30條作了詳細的說明，這一解釋可以分為三種情況第一，保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。這一解釋符合保證責(zé)任的附隨性原理。但這里只是規(guī)定了合同的內(nèi)容變更的情況，而沒有包括合同標的的變更。因此，變更合同標的的，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。
第二，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。
第三，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當承擔(dān)保證責(zé)任。例如，主合同雙方當事人雖然協(xié)商對主合同的部分進行了變更，但雙方并沒有按照變更后的內(nèi)容履行，雖然變更未經(jīng)保證人的同意，保證人仍然應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。
3.混合共同擔(dān)保
混合共同擔(dān)保是對同一債權(quán)既有保證，又有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的情況，也就是人的擔(dān)保與物的擔(dān)�；旌�。關(guān)于混合共同擔(dān)保，《擔(dān)保法》第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任;債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”對這一規(guī)定，實踐中理解不一，主要分歧在于物的擔(dān)保的提供人是誰。我認為，《擔(dān)保法》第28條的規(guī)定，應(yīng)僅指保證和債務(wù)人提供物的擔(dān)保的情況，而不包括第三人提供物的擔(dān)保的情況。因為，保證人和物上保證人都屬于保證人，在清償上不應(yīng)存在先后次序。那么，在保證人與第三人提供的物的擔(dān)保混合的情況下，應(yīng)如何處理，《擔(dān)保法司法解釋》第38條作了規(guī)定。該條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當分擔(dān)的數(shù)額。”這一規(guī)定，不僅明確了保證人與物上保證人處于同等地位，債權(quán)人選擇誰承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是債權(quán)人的權(quán)利，而且確定了保證人和物上保證人之間享有追償權(quán)。
4.超值抵押
關(guān)于超值抵押，《擔(dān)保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不超出其余額部分。”這一規(guī)定的不合理性，已為學(xué)者所公認。但在實踐中，對于超值抵押的效力，存在不同的看法。有人認為，超值抵押將導(dǎo)致整個抵押合同無效;有人認為，超值抵押僅是導(dǎo)致超出抵押物價值的債權(quán)部分無效。這兩種觀點都不符合抵押權(quán)的基本原理。對此，《擔(dān)保法司法解釋》第51條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?rdquo;這一解釋是十分合理的，也不違反法律的規(guī)定。
5.明確了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)中的交付占有的方式
按照擔(dān)保法的規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的成立以動產(chǎn)的交付占有為成立條件。在物權(quán)法上，交付除現(xiàn)實交付外，還包括簡易交付、占有改定、指示交付。那么，在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立中，交付占有的方式有哪些，理論上有不同的看法。對此，《擔(dān)保法司法解釋》第87條規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效;質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的，人民法院不予支持。”這一解釋明確了以占有改定的方式為交付的，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不能成立。同時，《擔(dān)保法司法解釋》第 88條還承認了以指示交付的方式，也可以設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)押。
6.定金罰則的適用
擔(dān)保法關(guān)于違約定金罰則的適用規(guī)定得較原則，只是規(guī)定了不履行債務(wù)的，即可適用定金罰則。但并沒有明確不履行債務(wù)的意義，因此，實踐中認識分歧很大，如不完全履行、遲延履行是否適用定金罰則等�！稉�(dān)保法司法解釋》第120條明確了定金罰則的適用條件：
(1)因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。根據(jù)這一解釋，除法律另有規(guī)定或當事人另有約定外，定金罰則的適用條件有兩個：一是當事人一方須有違約行為，二是違約行為須導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。綜合這兩個條件，只有當事人的違約行為構(gòu)成根本違約時，才能適用定金罰則。
(2)在當事人一方不完全履行合同時，應(yīng)當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。這就解決了長期爭論不休的不完全履行能否適用定金罰則的問題。那么，不完全履行是是否以構(gòu)成根本違約為條件呢?對此，學(xué)者的解釋不一。我認為，從擔(dān)保法司法解釋的邏輯結(jié)構(gòu)來看，可以認定不完全履行合同也須以根本違約為條件的。
第二個創(chuàng)新是確立了新的擔(dān)保法規(guī)則。
擔(dān)保法存在著相當多的立法漏洞，為司法實踐造成了很大的不便。為解決這種狀況，擔(dān)保法司法解釋創(chuàng)立了一些新的規(guī)則。但應(yīng)當說，許多規(guī)則的創(chuàng)立具有一定的立法性質(zhì)，受到了學(xué)者們批評。這些規(guī)則包括：
1.無效擔(dān)保合同中擔(dān)保人的追償權(quán)
根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，在擔(dān)保合同有效的情形下，擔(dān)保人在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。但是，在擔(dān)保合同無效的情況下，擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任后，能否向債務(wù)人追償，擔(dān)保法則沒有規(guī)定。對此，理論上存在著肯定和否定兩種不同的看法�！稉�(dān)保法司法解釋》第9條采納了肯定的觀點，規(guī)定：“擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。”這一解釋確立了擔(dān)保人在無效擔(dān)保合同下的追償權(quán)問題，開創(chuàng)了“過錯責(zé)任可以追償”的先例。這種解釋的主要理由在于，擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任原本是債務(wù)人的責(zé)任，債務(wù)人是最終的責(zé)任人，擔(dān)保人的責(zé)任只是一種代償。擔(dān)保人因其允諾承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，責(zé)任與權(quán)利通常不成比例。如果不允許擔(dān)保人向債務(wù)人追償，則不符合公平原則的要求。而擔(dān)保人的過錯只是確定擔(dān)保人在擔(dān)保無效時繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，不能改變這種責(zé)任為代償責(zé)任的性質(zhì)。
當然，這一解釋也存在一定的問題。第一，按司法解釋，在擔(dān)保合同無效時，確定擔(dān)保人的責(zé)任范圍是債務(wù)人不能償?shù)牟糠�。既然債�?wù)人不能清償債務(wù)，那么擔(dān)保人的追償權(quán)又如何能夠?qū)崿F(xiàn)呢?當然，有人主張，當債務(wù)人將來有財產(chǎn)時，擔(dān)保人還可以追償。第二，在有償擔(dān)保的情況下，如果擔(dān)保人通過擔(dān)保取得了一定的利益，而同時又可以向債務(wù)人追償，這是不公平的。按照民法的公平、權(quán)利義務(wù)相一致原則，既然擔(dān)保人取得了一定的利益，就應(yīng)當付出一定的代價。這種關(guān)系應(yīng)如何協(xié)調(diào)，應(yīng)加以考慮。
2.主合同解除后擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任在主合同解除后，擔(dān)保人是否應(yīng)當承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，理論上有不同的看法。一種觀點認為，主合同被解除的，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任也隨之免除;另一種觀點認為，在主合同解除的情況下，擔(dān)保人仍應(yīng)當承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，只要擔(dān)保人所從屬的主合同債權(quán)人的利益沒有得到滿足，擔(dān)保人就不能免于承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。還有一種觀點認為，衡量主合同解除時擔(dān)保人的責(zé)任不能撇開債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情況，應(yīng)當結(jié)合債務(wù)人的責(zé)任來確定擔(dān)保人的責(zé)任。對此，《擔(dān)保法司法解釋》第 10條規(guī)定：“主合同解除后，擔(dān)保人以債務(wù)人應(yīng)當承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另有約定的除外。”當然，在主合同被解除情況下發(fā)生的擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)不再是原來的擔(dān)保責(zé)任了，其責(zé)任內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了變化。
3.表見代表的擔(dān)保合同
《擔(dān)保法司法解釋》第11條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”這一解釋的法律根據(jù)是《合同法》第50條。
4.保證人放棄時效利益
關(guān)于保證人放棄時效利益的方式，《擔(dān)保法司法解釋》第35條規(guī)定了保證人自動履行保證責(zé)任和為債務(wù)提供擔(dān)保兩種。該條規(guī)定的內(nèi)容是：“保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。”這一解釋是合理的，為學(xué)者的通說。保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或提供擔(dān)保，屬于保證人放棄時效完成產(chǎn)生的抗辯權(quán)，其正當性當無疑問。
但有疑問的是，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，能否向債務(wù)人追償，上述解釋中沒有說明。對此，看法不一。有人認為，依據(jù)《擔(dān)保法》第31條的規(guī)定，保證人只要承擔(dān)保證責(zé)任的，就可以向債務(wù)人追償，法律沒有區(qū)分債務(wù)的時效究竟已經(jīng)完成還是未完成。保證人對時效完成的債務(wù)提供保證的，保證人也享有追償權(quán)。我認為，保證人不應(yīng)享有追償權(quán)。因為，保證人自愿放棄時效利益，屬于對自己權(quán)利的放棄，其效力不應(yīng)及于債務(wù)人。同時，如果允許保證人追償，法律就可以強制債務(wù)人向保證人為清償，這實際上就等于強制債務(wù)人履行已過訴訟時效的債務(wù)。而且如果允許保證人追償，也容易導(dǎo)致債權(quán)人與保證人串通的情況。
5.惡意抵押的效力
《擔(dān)保法司法解釋》第69條規(guī)定：“債務(wù)人有多個普通債權(quán)人，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”惡意抵押的行為是違反誠實信用原則的行為，法律應(yīng)否定其效力。
2016年擔(dān)保法司法解釋最新評析2016年擔(dān)保法司法解釋最新評析
6.抵押權(quán)的不可分性
抵押權(quán)的不可分性是在被擔(dān)保的債權(quán)得到全部清償前，抵押權(quán)人有權(quán)對全部抵押物行使權(quán)利。關(guān)于抵押權(quán)的不分性，擔(dān)保法沒有規(guī)定，《擔(dān)保法司法解釋》第71、72條則作了規(guī)定，主要內(nèi)容包括：(1)主債權(quán)未受全部清償?shù)模盅簷?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán);(2)抵押物被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。(3)主債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán);主債務(wù)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其擔(dān)保物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再擔(dān)保責(zé)任。
7.共同抵押
共同抵押是指兩個以上的抵押人以各自的獨立財產(chǎn)為同一債權(quán)設(shè)定抵押的情況。關(guān)于共同抵押，擔(dān)保法沒有規(guī)定�！稉�(dān)保法司法解釋》第75條規(guī)定：“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當承擔(dān)的份額。”這一解釋表明，在共同抵押中，抵押權(quán)人行使，首先取決當事人的約定。如果對于數(shù)個抵押物所擔(dān)保的債權(quán)份額或順序沒有約定或約定不明的，每一個抵押物都擔(dān)保著全部債權(quán)額，抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時，有權(quán)就各個抵押權(quán)同時行使抵押權(quán)，也可以任意就其中某一抵押物行使抵押權(quán)�？梢�，在共同抵押中，抵押權(quán)人享有行使抵押權(quán)的選擇權(quán)，抵押權(quán)人可以撇開對債務(wù)人抵押物的抵押權(quán)而去行使對第三人抵押物的抵押權(quán)。從這一解釋來看，共同抵押人之間的關(guān)系是一種連帶責(zé)任關(guān)系。
8.所有人抵押權(quán)
所有人抵押是一種特殊抵押，擔(dān)保法沒有所有人抵押的規(guī)定，《擔(dān)保法司法解釋》第77條肯定了這一制度。按照司法解釋，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。這一解釋只承認嗣后的所有人抵押權(quán)，而沒有承認原始的所有權(quán)人抵押權(quán)。同時，通過這一解釋也可以看出，司法解釋在抵押權(quán)順位上采取了遞升主義。
9.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的善意取得
動產(chǎn)質(zhì)權(quán)能否善意取得，擔(dān)保法沒有明確規(guī)定，《擔(dān)保法司法解釋》第84條規(guī)定：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有權(quán)人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。”這一規(guī)定，承認了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得，是合理的。這一解釋符合《擔(dān)保法》第63條的規(guī)定精神，因為該條沒有限制債務(wù)人或第三人所移交的動產(chǎn)必須為其所有。
《擔(dān)保法司法解釋》第108條肯定了留置權(quán)的善意取得，即債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以行使使留置權(quán)。這一解釋符合擔(dān)保法第82條的規(guī)定精神，因為該條并沒有強調(diào)債務(wù)人的動產(chǎn)必須是債務(wù)人所有的動產(chǎn)。
10.定金的種類
關(guān)于定金種類，擔(dān)保法只規(guī)定了一種違約定金，而沒有規(guī)定其他形式的定金。擔(dān)保法司法解釋肯定了另外三種定金：
(1)訂約定金。當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金。
(2)成約定金。當事人約定以交付定金作為主合同成立或生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或生效。
(3)解約定金。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解釋合同。
上面講的是創(chuàng)新，下面講不足。
第一方面的不足表現(xiàn)在有些解釋與立法不合。
《擔(dān)保法》頒布以后，學(xué)者們對擔(dān)保法中的存在明顯的理論缺陷的規(guī)定提出了許多建議性意見。對于這些缺陷性規(guī)定，《擔(dān)保法司法解釋》作了更改，這對于完善擔(dān)保法是有好處的。但也應(yīng)當指出，從理論上說，司法解釋只能是解釋法律，而不能改變法律的規(guī)定。在法律沒有修改的情況下，以司法解釋改變法律的規(guī)定，是不符合司法解釋的原則的。如果說填補擔(dān)保法的立法漏洞，還有適應(yīng)實際需要的理由外，那么，以司法解釋改變法律的規(guī)定，則無論如果也是說不通的。我認為與立法不相吻合的解釋包括：
1.保證期間的性質(zhì)
關(guān)于保證期間的性質(zhì)，理論上意見分歧很大：第一種意見認為，保證期間屬于訴訟時效性質(zhì)，因為《擔(dān)保法》第2條規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”;第二種意見認為，保證期間屬于除斥期間，因為期間屆滿后免除保證人的保證責(zé)任;第三種意見認為，保證期間屬于特殊的除斥期間，因為保證期間具有除斥期間的主要特點-除權(quán)，同時擔(dān)保法又規(guī)定保證期間可以適用訴訟時效中斷的規(guī)定;第四種意見認為，保證期間既然非訴訟時效，也非除斥期間，保證期間只是保證人能夠容忍債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長期限;第五種意見認為，保證期間是一種特殊的權(quán)利行使期間或責(zé)任免除期間，是一種獨立的期間形態(tài)。應(yīng)當說上述意見都有一定的合理之處。擔(dān)保法司法解釋采納了除斥期間的觀點，并針對引起爭議的《擔(dān)保法》第25條，明確規(guī)定了：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。”這一解釋明顯違反了擔(dān)保法的規(guī)定，會給實踐帶來適用法律上的障礙。而且這一解釋是否妥當也值得懷疑。
《擔(dān)保法司法解釋》第59條規(guī)定：“當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押權(quán)人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。”這一解釋改變了擔(dān)保法所規(guī)定的抵押權(quán)的成立條件。按照擔(dān)保法的規(guī)定，依法須辦理抵押登記的，抵押合同自登記之日起生效。如果抵押物依法須辦理登記的，沒有辦理登記，抵押權(quán)應(yīng)不能成立，無論是何種原因沒有登記;如果抵押物是自愿登記的，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權(quán)成立。因此，從法律規(guī)定來看，是否交付權(quán)利憑證并不是抵押權(quán)成立的條件。
3.抵押權(quán)的追及效力
應(yīng)當說，《擔(dān)保法》第49條的規(guī)定，實際上是否認了抵押權(quán)的追及效力，這不符合物權(quán)法法原理，應(yīng)當予以改正。對此，《擔(dān)保法司法解釋》明確了抵押權(quán)的追及效力，第67條第1款規(guī)定：抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán);取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押權(quán)追償。應(yīng)當說，這一解釋是妥當?shù)�，但問題在于這一解釋明顯違反了擔(dān)保法的規(guī)定。
4.數(shù)個未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)并存時的受償順序
根據(jù)《擔(dān)保法》第54條的規(guī)定，數(shù)個未登記的抵押權(quán)并存的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。這就是“設(shè)定在先原則”。對此，《擔(dān)保法司法解釋》第76條作了改正：“同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)按照債權(quán)比例受償。”可見，司法解釋采取了“次序平等”主義。應(yīng)當說，這一解釋從理論上講是妥當?shù)模驗槲吹怯浀牡盅簷?quán)沒有對抗效力，自然不能在數(shù)個抵押人之間確立先后順序。但是，這一解釋是違反擔(dān)保法的。
5.定金罰則的免除
《擔(dān)保法司法解釋》第122條規(guī)定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金罰則的一方當事人，可以依法向第三人追償。”這一解釋中關(guān)于意外事件致使合同不能履行的，不適用定金罰則的規(guī)定，與合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定不符合。按照合同法的規(guī)定，定金制裁屬于違約責(zé)任的一種，而只有不可抗力才是違約責(zé)任的免責(zé)事由，意外事件不是免責(zé)事由。既然意外事件不是違約責(zé)任的免責(zé)事由，則因意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則就有些說不去了。
第二方面的不足體現(xiàn)為有些解釋欠缺合理性。包括：
1.擔(dān)保合同無效的責(zé)任處理
《擔(dān)保法》第5第第2條款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”這一規(guī)定是符合民事責(zé)任的一般原理的。為了便于司法實踐操作，司法解釋對擔(dān)保合同無效后的責(zé)任處理作了規(guī)定，但這種解釋存在不合理之處。
(1)主合同有效而擔(dān)保合同無效時，擔(dān)保人的責(zé)任�！稉�(dān)保法司法解釋》第7條：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2.”這種規(guī)定的不合理之處在于：沒有按照過錯大小來確定責(zé)任，而是機械地規(guī)定擔(dān)保人的責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償?shù)牟糠值?/2，這就忽視了過錯在確定責(zé)任中的作用。就是說，即使擔(dān)保人的過錯再大，如擔(dān)保人對擔(dān)保合同無效存在故意，而債權(quán)人對擔(dān)保合同無效僅存在一般過錯，擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任也不能超過債務(wù)人不能清償部分的1/2.(2)主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，擔(dān)保人的責(zé)任。《擔(dān)保法司法解釋》第8條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3.”這一解釋的不合理之處除忽視了過錯的作用外，還在于：第一，確定承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)不合理。按該條解釋，擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)是“債務(wù)人不能清償”。顯然這種確定責(zé)任的根據(jù)是不合理的。因為，在主合同無效的情況下，合同沒有履行的效力。而沒有履行效力的合同，也就無所謂“清償”，當然也就不會存在“不能清償”問題，自然也就不能確定“不能清償部分”。這一解釋以主合同有效情況下的債務(wù)人不能清償部分作為根據(jù)確定主合同無效情況下的擔(dān)保人的責(zé)任，實際上是擴大了擔(dān)保人的責(zé)任范圍，因為在主合同無效的情況下，責(zé)任人所承擔(dān)的責(zé)任范圍應(yīng)為信賴利益損失，而不是履行利益損失。第二，即使以債務(wù)人不能清償為根據(jù)確定擔(dān)保人的責(zé)任是合理的，但責(zé)任的分擔(dān)也不合理。因為，債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人各自承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分1/3的責(zé)任，如果三人的過錯程度相當，債權(quán)人應(yīng)對自己的過錯部分承擔(dān)1/3的責(zé)任，而另外2/3應(yīng)得到賠償。但是，按照本條解釋，債權(quán)人只能得到1/3的賠償。因為，確定這種責(zé)任的根據(jù)是債務(wù)人不能清償?shù)牟糠�。既然債�?wù)人已經(jīng)不能清償，再讓其承擔(dān)1/3的責(zé)任將是毫無意義，實際上是讓債權(quán)人對債務(wù)人的過錯承擔(dān)責(zé)任，而按照擔(dān)保法中的責(zé)任分配原理，債務(wù)人的過錯只能由擔(dān)保人承擔(dān)。所以，本條的解釋明確損害了債權(quán)人的利益。
擔(dān)保法司法解釋中還有一種情況沒有解釋，即主合同無效，擔(dān)保合同也無效時，擔(dān)保人應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任?這種情況與解釋第8條規(guī)定的情況不同。第8條規(guī)定的情況是，擔(dān)保合同作為從合同因主合同無效而無效。這里所說的主合同無效，擔(dān)保合同也無效的，是指這兩個合同都存在有無效的原因。對此，我認為，擔(dān)保人的責(zé)任應(yīng)當根據(jù)解釋第8條的規(guī)定處理。因此，擔(dān)保法司法解釋第8條應(yīng)當修改為：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，或者主合同無效，擔(dān)保合同亦無效的，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3.”
2.保證期間的計算
保證期間是保證中的一個很復(fù)雜的問題，也直接關(guān)系保證人的保證責(zé)任。在實踐中，關(guān)于保證期間的適用爭議相當大，因此，擔(dān)保法的司法解釋對保證期間作詳細的說明。
《擔(dān)保法司法解釋》第32條第1款規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。”這是因為當事人在保證合同中約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限的，在主債務(wù)履行期尚到期時，債務(wù)人尚沒有義務(wù)履行債務(wù)，保證人的保證責(zé)任自然不能發(fā)生;當事人在保證合同中約定的保證期間等于主債務(wù)履行期限的，當履行期屆至?xí)r，保證期間也就屆至，保證人免責(zé)。在這兩種情況下，當事人所約定的保證期間使保證人的保證責(zé)任形同虛設(shè)。因此，這一解釋是合理的。第32條第2款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直到主債務(wù)本息還清是為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行其屆滿之日起2年。”在實踐中，關(guān)于“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直到主債務(wù)本息還清是為止等類似內(nèi)容的”應(yīng)當如何理解，有4 種不同的看法。一是理解為已經(jīng)明確約定期限;二是理解為約定不明確;三是理解為成立不定期保證;四是理解為沒有約定。解釋顯然采取了第2種理解，其主要理由在于：如果將其理解為沒有約定保證期間，有違合同當事人的本意，具有明顯的
擔(dān)保法司法解釋評析
擬制當事人意思的色彩，同時也不利于對債權(quán)人合法權(quán)益的保護;如果將其理解為約定明確，則實際上就是無期限，將導(dǎo)致當事人權(quán)益的嚴重失衡，同時也與民法通則中有關(guān)訴訟時效的制度相悖，造成訴訟時效的無期限延長。我認為，上述理由并不充分，主要體現(xiàn)在：第一，從《擔(dān)保法》的規(guī)定來看，法律只是規(guī)定了保證期間沒有約定或已有約定兩種情況，而沒有規(guī)定約定不明的情形。也就是說，擔(dān)保法只是規(guī)定了約定保證期間和法定保證期間，且對約定保證期間沒有上限和下限的限制。保證合同有明確約定的，即產(chǎn)生約定保證期間;當事人沒有約定的，則產(chǎn)生法定的保證期間;第二，將“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直到主債務(wù)本息還清是為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明”，是不合適的。這是因為，從表面上看，保證期間為沒有明確的終結(jié)時間，但實際上主債務(wù)的清償通常是能夠?qū)崿F(xiàn)的，其實現(xiàn)之時就是保證期間的終結(jié)時間，這就等于約定了明確的保證期間的確定方法。而且這種約定是當事人的自愿，保證人愿意承擔(dān)這樣的責(zé)任，法律沒有干預(yù)的必要。第三，即使“視為約定不明”，但按照一般理解，約定不明與沒有約定應(yīng)當產(chǎn)生相同的效果，即約定不明就等于沒有約定。因此，應(yīng)當適用法定保證期間。這正如在仲裁中，如果當事人對仲裁機構(gòu)的選擇約定不明，如約定“由北京地區(qū)的仲裁委員會仲裁”，則產(chǎn)生后果的只能是視為沒有約定，當事人應(yīng)通過訴訟解決糾紛。從解釋的本身來看，也是將“約定不明”視為“沒有約定”，如第37條、38條、56 條、75條的規(guī)定;第四，將約定不明情況下的保證期間解除為二年，一則沒有法律依據(jù)，二則也不符合當事人的意愿，因為保證期間的規(guī)定本來就屬于任意性的規(guī)定，法律不應(yīng)過多地干涉。
3.保證合同的訴訟時效
《擔(dān)保法司法解釋》第34條第1款規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”這里關(guān)于一般保證合同的訴訟時效的起算的解釋是不合理的。因為，在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)，只有在債務(wù)人的財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行而仍無效果后，保證人才能承擔(dān)保證責(zé)任。而在判決或仲裁裁決生效之后，還沒有進入強制執(zhí)行程序或強制執(zhí)行程序還沒有完結(jié)，債權(quán)人無權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。既然債權(quán)人還沒有請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利，那么何來保護權(quán)利的訴訟時效?而且如果以判決或仲裁裁決生效之日起計算訴訟時效，很有可能出現(xiàn)強制執(zhí)行程序還沒有完結(jié)，保證合同的訴訟時效已過的情況。即使沒有超過訴訟期限，也大大縮短了訴訟時效期間。這對于債權(quán)人利益的保護是十分不利的。
關(guān)于保證債務(wù)訴訟時效的中斷、中止，《擔(dān)保法司法解釋》第36條規(guī)定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷;一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。”這種解釋的目的在于防止因主債務(wù)的中斷、中止而保證期間屆滿，保證人免除責(zé)任的情況發(fā)生，其出發(fā)點是好的，但存在明顯的不合理之處。
從保證債務(wù)訴訟時效的中斷來看，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，訴訟時效的中斷事由包括提起訴訟、權(quán)利人提出請求和義務(wù)人同意履行義務(wù)。從司法解釋來看，一般保證債務(wù)的訴訟時效期間與主債務(wù)的訴訟時效期間在起算點是完全不同的，前者要晚于后者，自判決或者仲裁裁決之日開始計算，而后者是自債務(wù)不履行之日起計算。既然訴訟時效期間的起算點不同，一般保證債務(wù)訴訟時效的起算晚于主債務(wù)訴訟時效的起算，那么在主債務(wù)訴訟時效中斷時，一般保證債務(wù)的訴訟時效還沒有開始起算，又如何能談得上中斷呢。可見，這一解釋不僅從理論上講不能，而且第34條與第 36條的規(guī)定也不能銜接。
從保證債務(wù)訴訟時效的中止來看，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，主債務(wù)訴訟時效的中止事由包括不可抗力或其他障礙。如上所述，一般保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時效期間的起算點不同，因此，不可能存在主債務(wù)訴訟時效中止，保證債務(wù)訴訟時效同時中止的情況。對于連帶責(zé)任保證而言，主債務(wù)訴訟時效中止，保證債務(wù)是否同時中止呢?按照《擔(dān)保法司法解釋》第34條第2款規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效�？梢�，在連帶責(zé)任保證中，保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時效起算點也是不同的。既然如此起算點不同，就可能存在訴訟時效同時中止的情況。再進一步說，根據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時效的中止只能發(fā)生在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，而保證期間一般為六個月。試想，在主合同債務(wù)已經(jīng)了一年多的情況下而沒有行使請求權(quán)導(dǎo)致時效中止，保證期間已經(jīng)屆滿，何來的訴訟時效問題，又何來中止呢?
第三方面的不足是有些解釋表述不清楚。我覺得下列幾個問題解釋的不清楚。
1.國家機關(guān)和公益單位的擔(dān)保合同無效問題
《擔(dān)保法司法解釋》第3條規(guī)定：“國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當根據(jù)擔(dān)保法第5條第2款的規(guī)定處理。”
這一規(guī)定有三點沒有表述清楚：一是沒有反映真正立法意圖。從擔(dān)保法規(guī)定精神來看，立法意圖是禁止國家機關(guān)和公益單位擔(dān)任擔(dān)保人。但《擔(dān)保法司法解釋》第 3條并沒有直接規(guī)定國家機關(guān)和以公益為目的事業(yè)單位、社會團體所提供的擔(dān)保無效，而只是規(guī)定違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。這種表述顯然是不清楚的，因為任何主體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保都應(yīng)是無效的。我認為，擔(dān)保法的立法意圖在于，原則上禁止國家機關(guān)和公益單位擔(dān)任擔(dān)保人，但法律另有規(guī)定的除外。二是國家機關(guān)和公益單位所提供的擔(dān)保，擔(dān)保合同無效在概括上存在問題。從擔(dān)保法的規(guī)定來看，法律只是禁止國家機關(guān)和公益單位擔(dān)任保證人，按此規(guī)定可以推理，法律也禁止國家機關(guān)和公益單位擔(dān)任物上保證人。但擔(dān)保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。不允許國家機關(guān)和公益單位提供保證、抵押、質(zhì)押是正確的。而留置是法定的擔(dān)保方式，無所謂提供問題，因此不屬于本條的適用范圍。但定金擔(dān)保則不同。按照《擔(dān)保法司法解釋》第3條的規(guī)定，國家機關(guān)和公益單位提供定金擔(dān)保的，定金擔(dān)保也應(yīng)是無效的。這種規(guī)定顯然是不符合擔(dān)保法的規(guī)定精神，也不符合司法實踐。國家機關(guān)和公益單位為擔(dān)保主合同實現(xiàn)，而設(shè)立的定金合同應(yīng)為有效合同，因為定金具有預(yù)付款的性質(zhì)。三是擔(dān)保合同無效后的責(zé)任處理表述不清。按照第3條的規(guī)定，擔(dān)保合同無效給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當根據(jù)擔(dān)保法第5條第2款的規(guī)定處理。按照這一規(guī)定，國家機關(guān)和公益單位的責(zé)任應(yīng)當根據(jù)其過錯的大小來承擔(dān)。但這種規(guī)定顯然與解釋的精神不相符合。按照擔(dān)保法司法解釋，在擔(dān)保合同無效的情況下，為便于司法實踐操作，解釋規(guī)定了擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的限度，這就是解釋第7、8條規(guī)定的情況。但國家機關(guān)和公益單位在擔(dān)保合同無效后的責(zé)任按擔(dān)保法第5條第2款處理，并沒有說明是否適用第7、8條的規(guī)定……我認為，本條的準確表述應(yīng)為：“國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體提供保證、抵押、質(zhì)押的，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。擔(dān)保合同無效后，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，按照本解釋第8條的規(guī)定處理。”之所以按照解釋第8條的規(guī)定處理，是因為國家機關(guān)和公益單位不得擔(dān)任擔(dān)保人是法律明文規(guī)定的，任何人不得以不知為由而主張自己沒有過錯。因此，在國家機關(guān)和公益單位擔(dān)任擔(dān)保人時，債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人都是有過錯的。
2.連帶共同保證問題
共同保證為保證人為二人以上的保證。根據(jù)《擔(dān)保法》第12條的規(guī)定，共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。關(guān)于共同擔(dān)保，《擔(dān)保法司法解釋》第20條規(guī)定：“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。”這一規(guī)定顯然將連帶共同保證與連帶責(zé)任保證混為一談了。連帶共同保證與連帶責(zé)任保證不同。前者是指保證人之間承擔(dān)連帶責(zé)任，而后者是保證人與債務(wù)人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。
連帶共同保證可以是一般保證，也可以是連帶責(zé)任保證。既然如此，只有在連帶責(zé)任保證的情況下，債權(quán)人才有權(quán)在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。而在一般保證的連帶共同保證中，債權(quán)人則沒有這個權(quán)利。因此，該條解釋概括地規(guī)定“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任”，是不合理的。
2016年擔(dān)保法司法解釋最新評析報關(guān)員_報檢員_司法考試_銀行從業(yè)_證券從業(yè)_教師資格_職稱考試_駕照考試_普通話考試
3.保證人的免責(zé)事由
擔(dān)保法規(guī)定了保證人的免責(zé)事由，《擔(dān)保法司法解釋》第24條作了補充規(guī)定：“一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”應(yīng)當說，這一解釋是合理的，有助于債權(quán)人與債務(wù)人串通損害保證人的利益�！斗▏穹ǖ洹返�2023條、2024條規(guī)定：保證人如要求向主債務(wù)人追索，應(yīng)向債權(quán)人指出主債務(wù)人的財產(chǎn)。保證人指出上述財產(chǎn)，而債權(quán)人如不予起訴，而主債務(wù)人無清償能力時，對于保證人所指出的限度內(nèi)，應(yīng)自行免責(zé)。但這一解釋存在如下問題沒有表述清楚：第一，何謂怠于行使權(quán)利的意義不明，是不要求債務(wù)人履行債務(wù)，還是沒有向法院起訴;第二，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人是否就可以在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?我認為，并不能一概這樣認定。因為，如果債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利并不能影響債務(wù)人清償債務(wù)的，則對保證人并不會產(chǎn)生影響，保證人也不能就此要求免責(zé)。只有在債務(wù)人的行為會導(dǎo)致債務(wù)人清償債務(wù)時，保證人才能有權(quán)要求免責(zé)。因此，上述解釋應(yīng)當這樣表述：“一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄權(quán)利或者怠于起訴致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，導(dǎo)致債務(wù)人不能清償債務(wù)的，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”
4.抵押權(quán)對抵押物從物的效力
抵押權(quán)的效力是否及于抵押物的從物，學(xué)說上有不同的看法�！稉�(dān)保法司法解釋》第63條規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。”這一解釋說明，只有在抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力才及于抵押物的從物。這表明在抵押權(quán)設(shè)定后成為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力并不及于該從物。這一解釋的“但書”有所不妥，其原因在于：按照民法理論，主物與從物劃分的前提是兩種物屬于同一人所有，不同人的財產(chǎn)之間無所謂主從之分。即使在事實上存在抵押物與從物為不同人分別所有的，基于公示的要求，在法律上也應(yīng)屬于同一人所有。
5.間接占有情況下的質(zhì)押合同成立
《擔(dān)保法司法解釋》第88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。”這一解釋肯定了依指示交付可以設(shè)定質(zhì)權(quán)，但這解釋明顯存在缺陷：第一，“質(zhì)押合同自書面通知送達人占有時視為移交”的說法是不成立的。因為合同不發(fā)生移交問題，只能質(zhì)物才發(fā)生移交問題。第二，占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，一律認定該行為無效，與善意取得制度不符。
6.關(guān)于定金的數(shù)額
《擔(dān)保法司法解釋》第119條規(guī)定：“實際交付的定金數(shù)額多于或少于約定數(shù)額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”這一解釋的精神是正確的，符合定金合同的實踐性特征，但其表述有所不妥。由于定金合同為實踐性合同，沒有交付定金，定金不成立生效。因此，實際交付的定金數(shù)額多于或少于約定數(shù)額，并不能“視為變更定金合同”。如果說是變更合同，也只能是變更了定金預(yù)約合同。準確的說法應(yīng)當是：實際交付的定金數(shù)額多于或少于約定數(shù)額，以交付的數(shù)額成立定金合同。
【專家最新評析：擔(dān)保法司法解析】相關(guān)文章：
專家解析面試最難纏的9種特色考題11-24
最新版語文專家聽課心得05-12
公司法全文最新版05-31
班級管理評析03-27
聘書范文及評析05-23
最新考博專家推薦信范文06-20
英語作文范文及評析03-23
最新夏令營專家的推薦信11篇06-12