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就業(yè)協(xié)議書的法律性質
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根據(jù)國家相關規(guī)定，大學生就業(yè)必須與用人單位簽訂《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》。
這涉及到用人單位、畢業(yè)生、高校三方主體，主要是指用人單位錄用應屆大學畢業(yè)生時，在學生畢業(yè)前對其進行選拔考試，對合格者簽訂旨在明確三方在畢業(yè)生就業(yè)過程中的權利義務關系的書面協(xié)議，學生畢業(yè)以后再與用人單位簽訂正式勞動合同的一種錄用方法。
實行該制度可以使用人單位盡早確保優(yōu)秀的勞動力，同時為當事人提供一個慎重的考慮期限，還可以為學校制定畢業(yè)生就業(yè)方案以及行政部門了解掌握大學生就業(yè)狀況提供參考。
在現(xiàn)實社會中，該制度已經(jīng)逐漸被廣泛采用，但目前國內相關的法律規(guī)制仍是一片空白，“不僅在法律、行政法規(guī)層面未見具有法律效力的成文法規(guī)定，地方法規(guī)也沒有相應的規(guī)定”，導致就業(yè)協(xié)議在實施中存在諸多問題難于解決。
這些問題主要有：
一是在就業(yè)環(huán)境十分嚴峻的現(xiàn)實面前，用人單位與畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議時變得愈加慎重，而已經(jīng)簽訂了的就業(yè)協(xié)議，也因為從簽訂就業(yè)協(xié)議到正式訂立勞動合同期間存在很多變數(shù)，企業(yè)因為生產(chǎn)經(jīng)營惡化等原因導致就業(yè)協(xié)議被解除的情況時有發(fā)生，給大學畢業(yè)生的就業(yè)期待權和選擇其他單位的職業(yè)選擇權帶來不利影響。
二是畢業(yè)生即使簽訂了就業(yè)協(xié)議，在畢業(yè)前也可能嘗試應聘更好的用人單位，尋求更多的就業(yè)選擇。
另外，由于研究生和公務員的面試和錄用時間有的在大學畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議簽訂之后，在上述情況下，畢業(yè)生一旦找到更好的工作或考上研究生、被錄用為公務員時，就常常導致對就業(yè)協(xié)議的違約，增加了用人單位招聘成本，甚至影響了對優(yōu)秀勞動力的確保。
三是有的高校為了片面追求就業(yè)率，完成考核指標，暗示學生通過各種關系與用人單位簽訂虛假的就業(yè)協(xié)議，雖然三方心照不宣，一般情況下亦相安無事，但卻為可能發(fā)生的訴訟埋下了禍患，同時對學校的聲譽帶來負面影響。
為了解決上述問題，本文從保護大學生和用人單位雙方權益的角度出發(fā)，圍繞就業(yè)協(xié)議的法律性質和法律效力問題進行探討。
就業(yè)協(xié)議的法律性質
關于就業(yè)協(xié)議的法律性質，我國學者有不同的觀點，比如，一般民事合同說、民事預約合同說、勞動合同說、非合同說等，但目前還沒有形成被學界共識的主流觀點。
一般民事合同說認為，從就業(yè)協(xié)議簽訂的時間、內容及其體現(xiàn)的當事人的法律地位來看，就業(yè)協(xié)議是一般的民事合同，不是經(jīng)濟合同、行政合同，也有別于勞動合同，就業(yè)協(xié)議的訂立應該遵循主體合法和平等協(xié)商原則。
預約合同說認為，就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生將來到用人單位工作時簽訂勞動合同的依據(jù)，是建立勞動關系的預約。
勞動合同說認為，就業(yè)協(xié)議與勞動合同的性質是一致的，其主體意思表示和法律依據(jù)也是一致的，應該適用《勞動合同法》。
非合同說認為，就業(yè)協(xié)議屬于中國特色就業(yè)市場轉型期的產(chǎn)物，從性質上講，它既不是公法上的協(xié)議，也不是私法上的契約，也不是勞動合同，嚴格地講這種三方協(xié)議是在‘私人’意思自治的基礎上添加了公權力干預的內容。
有的省市印制的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》規(guī)定，用人單位與大學生“甲乙雙方因論大學生就業(yè)介紹的情況嚴重失實，乙方可以單方解除本協(xié)議并免責。
乙方所提供的自薦材料內容嚴重失實，甲方可單方解除本協(xié)議并免責”(第十條);“符合下列情況之一，經(jīng)書面告知對方，本協(xié)議解除：
1.甲方被撤銷或依法宣告破產(chǎn);
2.乙方在畢業(yè)離校前升學、入伍、被錄取為國家公務員或參加國家及地方志愿服務項目;
3.乙方報到時未取得畢業(yè)資格;
4.乙方被判處拘役以上刑罰或者被勞動教養(yǎng);
5.法律、法規(guī)、政策規(guī)定的其他情況”(第十一條)。
應該說，上述規(guī)定對解除就業(yè)協(xié)議的合理性進行了基本要件的列舉，但還不夠詳細，有的規(guī)定尚有欠缺，需要更加具體完善，并有必要從法理上加以說明。
用人單位解除就業(yè)協(xié)議的要件
將就業(yè)協(xié)議解釋為附帶保留解約權的勞動合同成立時，與之相適應的被保留的解約權的內容需要加以確定。
一般來說，被保留的解約權與對該錄用者的解雇理由相比，其合理性的范圍更大。
但對該問題的最終判斷，只能根據(jù)解除就業(yè)協(xié)議的保留解約權的宗旨和目的進行客觀的、合理的判斷。
具體來說：
第一，就業(yè)協(xié)議是以應屆畢業(yè)生的畢業(yè)為前提的，如果大學生不能按期畢業(yè)，用人單位可以解約。
第二，就業(yè)協(xié)議制度的另一個前提是保證畢業(yè)的大學生工作后能立即持續(xù)地提供勞動力，如患有需要長期療養(yǎng)的疾病、到國外學習、被判刑或者勞教等，在報到后不能立即持續(xù)地提供勞動力時，用人單位可以解除就業(yè)協(xié)議。
第三，就業(yè)協(xié)議是為了通過提前預約錄用來保證勞動力的質量，如果在簽訂就業(yè)協(xié)議以后至畢業(yè)期間，因該畢業(yè)生的學業(yè)成績顯著下降，或者因為傷病導致智能、體能的下降，對勞動力的質量評價發(fā)生變化時，用人單位可以解除就業(yè)協(xié)議。
第四，學生的自薦材料和面試時的申告事項，通常是決定錄用時的重要的判斷資料，如果其內容嚴重失實，關系到用人單位對勞動力能力的評價，據(jù)此對勞動力的配置發(fā)生錯誤，給用人單位帶來具體損害時，可以解除就業(yè)協(xié)議。
第五，就業(yè)協(xié)議訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使就業(yè)協(xié)議無法履行，經(jīng)用人單位與大學畢業(yè)生協(xié)商，未能就變更就業(yè)協(xié)議內容達成協(xié)議的可以解除就業(yè)協(xié)議。
第六，用人單位需要裁員時，與正式職工相比先行解除與大學生簽訂的就業(yè)協(xié)議是可以被認同的。
但從現(xiàn)實雇用狀況來看，解除就業(yè)協(xié)議將對大學生帶來很大的利益損害，因此，作為用人單位來說，有責任和義務對企業(yè)未來發(fā)展進行研判和預測，并制定具有預見性的人員招聘計劃。
在簽訂就業(yè)協(xié)議時，用人單位還必須如實告知可能預見的生產(chǎn)經(jīng)營、機構變動等狀況，以及由此可能對就業(yè)協(xié)議的履行帶來的影響。
總之，如果認為就業(yè)協(xié)議是預約的勞動合同的成立，那么即使保留了解約權，解除就業(yè)協(xié)議從本質上看與解雇具有相同的性質，適用勞動法律有關解雇的規(guī)制。
未正當行使解約權而任意的解除就業(yè)協(xié)議，屬于無效解雇。
但訂立就業(yè)協(xié)議階段，因為該大學生沒有提供具體的勞動，所以解除就業(yè)協(xié)議的正當理由與通常的解雇事由存在差異。
一般來說，要對照就業(yè)協(xié)議制度的宗旨、目的，在存在客觀合理的事由的情況下才被允許。
大學生解除就業(yè)協(xié)議的要件
在實踐中，大學生一方解除就業(yè)協(xié)議的情況并不少見，其表現(xiàn)形式及其合理性要做具體分析。
一是在與前一個用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議以后，又找到了新的勞動條件更好或更適合自身發(fā)展的用人單位。
在這種情況下，大學生單方解除與前一個用人單位就業(yè)協(xié)議的行為不具有合理性。
因履行本協(xié)議發(fā)生爭執(zhí)，由甲乙雙方協(xié)商解決，或提請備案、登記部門協(xié)調解決，也可以直接向人民法院提起訴訟”，這里無須先行仲裁而可以直接向人民法院提起訴訟的規(guī)定，顯然是將該協(xié)定作為一般民事合同來看待的。
本文認為，用人單位與高校畢業(yè)生簽訂的一般意義上的就業(yè)協(xié)議，其法律性質應被認可，這也應該成為認識就業(yè)協(xié)議的基本原則。
就業(yè)協(xié)議是用人單位與大學畢業(yè)生建立的勞動合同的預約，并以大學生按期畢業(yè)為勞動合同的成立條件，是附帶了效力發(fā)生的開始時間(一般為大學生畢業(yè)后一定時間內)的勞動合同。
因此，如果用人單位解除該就業(yè)協(xié)議可視為解除預約勞動合同，大學畢業(yè)生可以以用人單位不履行合同為由，通過仲裁和訴訟來請求確認勞動合同的法律地位，要求用人單位承擔損害賠償責任。
就業(yè)協(xié)議的法律性質要通過就業(yè)協(xié)議的內容、錄用手續(xù)、當事人之間的事實關系等進行綜合判斷。
當然，即使認為就業(yè)協(xié)議是勞動合同，也與現(xiàn)實中就業(yè)時正式簽訂的勞動合同的法律性質不同，作為就業(yè)協(xié)議的勞動合同，其解約理由相對寬泛，從這個角度來講，可以認為就業(yè)協(xié)議是附帶保留解約權的勞動合同。
就業(yè)協(xié)議的解除要件
勞動合同是依據(jù)當事人的合意而成立的諾成契約，用人單位和勞動者作為勞動合同權利義務的主體，應該設立明確而公正的規(guī)則。
同理，就業(yè)協(xié)議也應該設立制定當事人均應遵守的公正而明確的規(guī)則，如規(guī)定就業(yè)協(xié)議的解除要件等，以更好地實現(xiàn)勞動契約關系上的權利義務。
關于就業(yè)協(xié)議的解除要件，有些協(xié)議書上有明確規(guī)定。
比如，江蘇省現(xiàn)行的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》規(guī)定，對于甲方用人單位和乙方大學生來說，“甲方所為，前一個用人單位在招聘、錄用的過程中投入了大量的人力、物力和財力，對人力資源的配置進行了統(tǒng)籌安排，大學生解除就業(yè)協(xié)議帶來了用人單位的利益損害，特別是如果已經(jīng)錯過了畢業(yè)季招聘時期，用人單位無法保證優(yōu)質勞動力，給生產(chǎn)經(jīng)營等帶來了不利影響，那么，大學生一方應該承擔一定的勞動合同的違約責任。
但考慮到勞動合同并沒有實際履行，所以與一般的違約責任相比性質上顯著輕微，可以比照《勞動合同法》關于試用期終止勞動合同的有關規(guī)定，大學生一方提前 3天以書面或口頭方式提出終止就業(yè)協(xié)議，應該予以許可。
有些單位在就業(yè)協(xié)議中附加了違約金條款，對此是否合法的問題時有爭論。
筆者認為，參照《勞動合同法》第二十二條、第二十三條、第二十五條的規(guī)定，如果用人單位沒有提供培訓費用和涉及保密、競業(yè)限制等問題，則不能約定違約金;已經(jīng)約定的，該約定條款無效。
如果大學生參加了由用人單位提供的出資培訓，則應該賠償不高于用人單位支付的培訓費用的上限的違約金。
二是研究生和公務員等的最終錄取結果公布時間晚于簽訂就業(yè)協(xié)議的時間，大學生在畢業(yè)離校前升學、入伍、被錄取為公務員或參加志愿服務項目，解除與用人單位的就業(yè)協(xié)議，在這種情況下，因為大學生在主觀上不能對此加以預測，所以主要不是由大學生個人的原因造成的(其實大學生為了應聘也付出了很多時間、精力和財力)，因此，不能認為大學生負有違約責任;但這也確實可能給用人單位帶來一定的利益損失，因此其合理性也不應該完全加以肯定。
現(xiàn)實中，我們強調畢業(yè)生可以因此解除協(xié)議，但有時忽略了保護用人單位的權益，這是不應該的。
�、夤P者認為，該問題的解決，更多的需要在政策制定時進行全面統(tǒng)籌考慮，以盡量避免由此帶來的勞動力市場的摩擦，促進勞動力供需的有機結合。
三是用人單位沒有遵守誠實信用的原則，未如實披露或故意隱瞞應該披露的信息，影響到大學生對該用人單位的評價，使之在工作選擇時發(fā)生誤判，在此情況下，大學生解除就業(yè)協(xié)議具有合理性。
四是從簽訂就業(yè)協(xié)議到大學生畢業(yè)報到期間，由于經(jīng)濟不景氣或企業(yè)經(jīng)營等原因導致該企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況明顯惡化，雖然企業(yè)承諾的勞動條件可能沒有改變，但影響到了大學生對企業(yè)發(fā)展前景的預期與評價，受這種心理契約變化的影響，大學生解除就業(yè)協(xié)議具有合理性。
就業(yè)協(xié)議期間的法律關系
如上所述，就業(yè)協(xié)議是附帶保留解約權的勞動合同，但是，這種勞動合同的效力始期是指實際就業(yè)的開始時間，還是就業(yè)協(xié)議簽訂時間?對此在實踐上一般認為是前者。
如果從理論上加以說明的話，這是因為如果考慮到?jīng)]有對為了簽訂勞動合同的特別的意思表示的預定時，對應用人單位的招聘，學生進行了應聘，這是對勞動合同的申請(要約)，對此用人單位同意簽訂就業(yè)協(xié)議是對這一申請(要約)的承諾。
據(jù)此用人單位與該學生之間，可以認為該學生的就業(yè)時間是大學畢業(yè)之后立即開始。
而在畢業(yè)前這段時間，可以認為是保留解約權的勞動合同的成立。
勞動合同也是一種契約，根據(jù)要約和承諾的意思表示一致而成立，用人單位同意簽訂就業(yè)協(xié)議就相當于這種承諾。
但是，如果用人單位在同意簽訂就業(yè)協(xié)議后要求該學生來單位實習，向單位提交實習報告，參加單位的各項活動，禁止該學生去其他單位應聘，規(guī)定違約金等，這是否可以認為至少在上述事實范圍內發(fā)生了勞動合同的效力?在這種情況下，如果不認可勞動合同的開始時間是指就業(yè)協(xié)議的簽訂時間，那么就會產(chǎn)生另外一個方面的問題，即大學畢業(yè)生是否有義務遵守用人單位的上述要求?參加實習獲得的報酬是否是勞動法上的“工資”?在實習中負傷和患病是否認定為工傷?這些問題都需要根據(jù)不同的情況分別加以判斷。
不管怎樣，保留解約權的行使(就業(yè)協(xié)議的解除)必須根據(jù)保留解約權的宗旨、目的進行客觀、合理的判斷，而且必須符合社會的通常理念和公序良俗。
高校在就業(yè)協(xié)議中的法律地位和作用
就業(yè)協(xié)議是三方協(xié)議，這與日本和我國臺灣地區(qū)僅為雇主與大學畢業(yè)生雙方約定的“雇用內定”有所不同。
有學者認為，“各高等院校作為第三方參與到就業(yè)協(xié)議中來，是教育行政部門委托各高校向用人單位承擔一定保證或擔保的一種實踐操作”，“學校不是擔保人，即使有擔保責任也是教育部門授權的擔�！�。
12其實從就業(yè)協(xié)議的內容來看，并沒有明確這種“保證和擔�！钡氖跈嗯c責任。
就業(yè)協(xié)議書是由各省行政部門統(tǒng)一制定的格式文本，以江蘇省教育廳統(tǒng)一制定的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》為例，主要內容包括三個方面，一是甲方(用人單位)與乙方(大學生)雙方當事人(而非三方)的基本情況，包括甲方的單位名稱、組織機構代碼、地址、規(guī)模、性質、行業(yè)分類、檔案接收、聯(lián)系方式，乙方的姓名、性別、生源地、畢業(yè)學校、學歷、專業(yè)、聯(lián)系方式等。
二是協(xié)議遵循的原則與內容，甲乙雙方按照國家畢業(yè)生就業(yè)政策及相關規(guī)定，遵守誠實、信用的原則，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上，依法達成如下協(xié)議，具體包括工作期限、工作崗位、工資、社會保險、福利、安全衛(wèi)生、解除要件、違約責任等。
三是手續(xù)規(guī)定，甲乙簽訂就業(yè)協(xié)議后，由甲方在10 個工作日內將本協(xié)議的第四聯(lián)按管理權限報甲方所在地政府畢業(yè)生就業(yè)主管部門審核備案;由乙方在10 個工作日內將本協(xié)議的第三聯(lián)報乙方所在學校畢業(yè)生就業(yè)工作部門審核登記，并由學校畢業(yè)生就業(yè)工作部門列入畢業(yè)生就業(yè)方案，報省教育廳簽發(fā)就業(yè)報到證(第八條);甲乙雙方因履行本協(xié)議發(fā)生爭執(zhí)，由甲乙雙方協(xié)商解決，或提請備案、登記部門協(xié)調解決，也可以直接向人民法院提起訴訟(第十四條)。
可見，在這里乙方到甲方處工作無需得到畢業(yè)生所在學校的審核同意，甚至沒有作為第三方的簽名蓋章處。
一般來說，學校主要是扮演履行人事手續(xù)的角色，待學生畢業(yè)后對其進行派遣，將畢業(yè)生的檔案、學業(yè)材料、報到證、戶籍等寄至用人單位及其所在地的人事部門。
從法律意義上來說，學校還處于中介者的地位，有責任根據(jù)用人單位的要求向用人單位推薦和介紹畢業(yè)生。
同時，如果該用人單位不是學生自己求職而是通過學校組織的招聘活動等與學生建立了聯(lián)系，則學校有責任保證用人單位的合法資質并對其發(fā)布的用人單位的信息負責。
現(xiàn)實中，為了使大學生能夠就業(yè)，學校報喜不報憂的現(xiàn)象極為普遍，誠然，就業(yè)協(xié)議的最后簽訂主要是由用人單位和大學生雙方?jīng)Q定，高校更多的是在履行手續(xù)，但如果高校沒有遵守誠實信用的原則，沒有如實向用人單位和大學生介紹和提供對方的有關信息，對由此造成的損害應負有一定的賠償責任。
另外，在就業(yè)形勢極為嚴峻的情況下，用人單位處于強勢地位，學校有責任向大學畢業(yè)生宣傳有關法律知識，增強學生的法律保護意識，要使學生高度重視和慎重簽訂就業(yè)協(xié)議。
對明顯有失公允，日后可能產(chǎn)生的糾紛，對學生容易造成不利后果的就業(yè)協(xié)議，要嚴格把關，不能聽之任之，一簽了之。
更不能為了提高畢業(yè)生的就業(yè)率而誘導學生與用人單位簽訂虛假的就業(yè)協(xié)議，以防止今后產(chǎn)生不必要的法律糾紛。
同時，要教育學生誠實守信，不能隨意解除就業(yè)協(xié)議，以免損毀學校信譽，對今后學生就業(yè)帶來負面影響。
在履行手續(xù)時，許多高校鑒于畢業(yè)生雖然簽訂了就業(yè)協(xié)議，但存在很多變化的可能，對學生進行了一定的“保護”，在征得畢業(yè)生本人同意后，先不將畢業(yè)生的檔案等材料直接送達與該生簽訂就業(yè)協(xié)議的用人單位，而是將這些檔案材料、戶籍等先保留在學校，或者將戶籍返回原籍人事部門。
這樣，一旦學生被錄取為研究生或者公務員等需要解除就業(yè)協(xié)議時，就不會擔心人事關系、檔案、戶籍等問題受制于用人單位，以保證其就業(yè)選擇權更好地實現(xiàn)。
這種做法本身是對學校在三方協(xié)議中只是履行手續(xù)的職能的擴充和發(fā)展，是作為三方協(xié)議中中介方職責實現(xiàn)的一種方式和手段。
當然，延期保留這些材料，需要承擔保密、安全等法律責任，這在一定程度上增加了學校負擔。
在簽訂和履行就業(yè)協(xié)議的過程中，高校作為就業(yè)協(xié)議的三方當事人之一，其法律地位十分重要。
如果認為學校只是行使教育行部門授權的擔保責任，那么“學校應逐步淡出就業(yè)協(xié)議，使協(xié)議真正成為‘協(xié)議’而不是會商文件，如此，就業(yè)協(xié)議才能具有相應的法律效力”。
但在我國勞動市場發(fā)育尚未成熟階段，學校在三方協(xié)議中的法律性質與地位應該定位為職業(yè)中介方，因此其存在具有必然性，其責任內容和發(fā)揮職能的方式也應該豐富多樣，這些都需要今后在理論和實踐上進一步加以研究和解決。
就業(yè)協(xié)議書的法律性質是什么合同
就業(yè)協(xié)議書的法律性質通常為普通民事合同。就業(yè)協(xié)議書的當事人不是用人單位和勞動者，因此不屬于勞動合同。就業(yè)協(xié)議書是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。
就業(yè)協(xié)議書的法律性質是什么合同的法律依據(jù)
《中華人民共和國民法典》第四百六十四條 合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質參照適用本編規(guī)定。 第四百六十五條 依法成立的合同，受法律保護。 依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。
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