施天濤淺談如何對(duì)待萬(wàn)科公司章程

　　導(dǎo)讀：在萬(wàn)科管理層持股非常微弱的劣勢(shì)下，萬(wàn)科管理層要想持久管控企業(yè)，就必須精細(xì)設(shè)計(jì)其公司章程的條文，否則，失控的后果就是遲早的事情。萬(wàn)科數(shù)度遭遇資本的威脅，似乎并沒(méi)有充分意識(shí)到這一點(diǎn)。

　　下面是關(guān)于施天濤淺談如何對(duì)待萬(wàn)科公司章程的內(nèi)容，敬請(qǐng)閱讀參考。

　　萬(wàn)科事件在輿論與資本市場(chǎng)不斷發(fā)酵，引起各界高度關(guān)注，也是中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的新鮮樣本，而且事件的走向?qū)ξ磥?lái)的發(fā)展也會(huì)產(chǎn)生重要影響。2016年7月1日，北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心特別舉辦了一場(chǎng)研討會(huì)，主題就是“企業(yè)家與契約文明——以萬(wàn)科為例”。圍繞資本行為的合法性與合理性，企業(yè)家與資本的關(guān)系，金融保險(xiǎn)業(yè)的政策監(jiān)管、公司治理的理論與實(shí)踐、企業(yè)家對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)等展開(kāi)探討。

　　本文為清華大學(xué)法學(xué)院教授施天濤在此次研討會(huì)上的發(fā)言。

　　萬(wàn)科這件事確實(shí)給法學(xué)人提供了非常好的研究素材，也對(duì)我們提出了很多新問(wèn)題，甚至是對(duì)當(dāng)前法律的一些挑戰(zhàn)�，F(xiàn)在這件事還在進(jìn)行當(dāng)中，很多事目前還不能下定論。我只是簡(jiǎn)單地談幾點(diǎn)感想。

　　第一，在公司法中，公司章程是一個(gè)非常重要的法律文件，它是為企業(yè)自治提供充分保障的契約約束。通常認(rèn)為公司章程對(duì)于企業(yè)而言可以類(lèi)比一個(gè)國(guó)家的憲法，對(duì)企業(yè)、股東、董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員具有約束力。法律通過(guò)肯定公司章程的契約拘束力賦予了企業(yè)很大的自治空間，企業(yè)當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)、公司治理的規(guī)則設(shè)計(jì)等許多情形都可以由企業(yè)自己約定。也是就說(shuō)，在企業(yè)自治問(wèn)題上，企業(yè)家有相當(dāng)可為的空間。

　　如果一個(gè)企業(yè)真正有自治理念，要達(dá)到自治的效果，對(duì)公司章程的重視就是必須的。萬(wàn)科的治理模式被認(rèn)為是管理層主導(dǎo)而為社會(huì)稱(chēng)道。股東主導(dǎo)也好，管理層主導(dǎo)也好，各有特色，均為資本市場(chǎng)公司治理之正常形態(tài)。但是在萬(wàn)科管理層持股非常微弱的劣勢(shì)下，萬(wàn)科管理層要想持久管控企業(yè)，就必須精細(xì)設(shè)計(jì)其公司章程的條文，否則，失控的后果就是遲早的事情。萬(wàn)科數(shù)度遭遇資本的威脅，似乎并沒(méi)有充分意識(shí)到這一點(diǎn)。

　　實(shí)踐中，許多企業(yè)和企業(yè)家并沒(méi)有認(rèn)真地對(duì)待公司章程。他們制定章程一般有兩種做法：一是照抄法律，包括公司法和證監(jiān)會(huì)的上市公司治理準(zhǔn)則和章程指引;二是照抄有關(guān)部門(mén)發(fā)布的公司章程模板。這實(shí)際上是對(duì)自己不負(fù)責(zé)任，出了問(wèn)題之后，才發(fā)現(xiàn)原來(lái)章程不應(yīng)該這樣寫(xiě)，或者本應(yīng)該寫(xiě)上的卻沒(méi)有寫(xiě)。企業(yè)家要有契約精神，契約精神的體現(xiàn)就是要認(rèn)真對(duì)待公司章程。

　　第二，萬(wàn)科這件事對(duì)資本市場(chǎng)有關(guān)并購(gòu)的法律也提出了很多的問(wèn)題。資本市場(chǎng)的并購(gòu)活動(dòng)在以美國(guó)為代表的典型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家非常活躍，也發(fā)展出了很多的并購(gòu)和反并購(gòu)的措施。但是中國(guó)有中國(guó)的問(wèn)題，中國(guó)有中國(guó)的手段。美國(guó)的措施也許并不完全適合于我們，因?yàn)槭袌?chǎng)不完全一樣，法律也有很大差別。他們有的，不一定適合我們;我們已經(jīng)出現(xiàn)的一些東西在他們那里并不曾出現(xiàn)。

　　譬如，依照中國(guó)法律，發(fā)行股份的權(quán)利專(zhuān)屬于股東，有關(guān)利用發(fā)行股份作為收購(gòu)防御措施，如毒丸計(jì)劃，就受到很大限制，尤其不適用于管理層采用;但是在美國(guó)沒(méi)有障礙，因?yàn)槊绹?guó)實(shí)行“授權(quán)資本制”，公司董事會(huì)有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)發(fā)行股份。中國(guó)能不能采取“授權(quán)資本制”，那是將來(lái)的事情。又如，一些人建議的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)，發(fā)起人或者管理層的“一股多權(quán)”或者“多股一權(quán)”也不可能由中國(guó)上市公司采用。

　　阿里巴巴所謂的“合伙制”能在美國(guó)上市，在中國(guó)就不行，在香港也不行。反過(guò)來(lái)，中國(guó)資本市場(chǎng)一些反收購(gòu)手段就非常具有中國(guó)特色。譬如，停牌也能當(dāng)做阻止收購(gòu)的手段，就很新奇。企業(yè)遇到收購(gòu)?fù)�脅時(shí)就長(zhǎng)期停牌恐怕是不太合適的，可能會(huì)傷害到股東利益。最近上市規(guī)則關(guān)于停牌規(guī)定的調(diào)整顯然也是意識(shí)到了這一問(wèn)題。

　　第三，政府、監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及社會(huì)公眾如何看待萬(wàn)科事件。萬(wàn)科事件實(shí)際上是一件圍繞著萬(wàn)科的控制權(quán)發(fā)生在資本市場(chǎng)的正常事件。去年寶能系收購(gòu)萬(wàn)科股權(quán)及至成為萬(wàn)科第一大股東，并沒(méi)有什么不妥。人家看中了你的投資價(jià)值，要收購(gòu)你的股權(quán)，這是它的權(quán)利，何況人家是依法在二級(jí)市場(chǎng)通過(guò)交易所購(gòu)買(mǎi)的股票。

　　以王石先生為核心的萬(wàn)科管理層采取一系列措施意圖阻止，也沒(méi)有什么不妥，即便是為了維護(hù)其管理層地位也無(wú)可非議。雖然寶能姚振華先生被稱(chēng)之為“野蠻人”，那不過(guò)是因?yàn)橛⒄Z(yǔ)不好而發(fā)生的誤會(huì)。英語(yǔ)并購(gòu)語(yǔ)言中，有“友好收購(gòu)(friendly take over)”和“敵意收購(gòu)(hostile take over)”之區(qū)分。談得來(lái)就你情我愿的商量著收購(gòu)，談不來(lái)就只能繞開(kāi)管理層直接從股東手里購(gòu)買(mǎi)。

　　實(shí)際上寶能還沒(méi)有到“野蠻人”程度，因?yàn)閷毮懿�沒(méi)有去觸及30%的公開(kāi)收購(gòu)界限，而是在交易所的“秘密收購(gòu)”。從華潤(rùn)方面來(lái)看，去年寶能出手，華潤(rùn)冷眼旁觀(guān)，今年萬(wàn)科向深圳地鐵定向增發(fā)股份購(gòu)買(mǎi)其資產(chǎn)引進(jìn)新股東，華潤(rùn)表示不高興。這大概是因?yàn)�，華潤(rùn)原本是萬(wàn)科第一大股東，雖然放手萬(wàn)科管理層施為，但終究控股權(quán)的繩索套在萬(wàn)科脖子上，什么時(shí)候收緊繩索也是心隨意轉(zhuǎn)�，F(xiàn)在萬(wàn)科尋找到了其新的“白馬騎士”當(dāng)然威脅到了其控股地位。因此，華潤(rùn)的反常也沒(méi)有什么不妥。

　　在法律層面上，這一切都在可控范圍內(nèi)。資本是燥熱的，法律是冷性的。作為一個(gè)法學(xué)人，我本人對(duì)于誰(shuí)勝誰(shuí)負(fù)并不在意，在資本市場(chǎng)中，百年企業(yè)有之，百年控制難尋。企業(yè)常在，控制人不常在。這是控制權(quán)運(yùn)動(dòng)的自然規(guī)律。我在意的是博弈各方都必須遵守共識(shí)的資本游戲規(guī)則。

　　對(duì)于這一事件，政府和監(jiān)管部門(mén)不要隨便干預(yù)，只要做好它們的“看門(mén)人”本分就好，如果有人不遵守甚至破壞了游戲規(guī)則，則加以懲戒。譬如，保險(xiǎn)資金的使用是否合規(guī)，是否存在內(nèi)幕交易，一致行動(dòng)是否及時(shí)披露等等。另外，諸如杠桿收購(gòu)取得控制權(quán)后是否會(huì)“劫掠公司資產(chǎn)”，管理層和董事是否勤勉盡職等等都應(yīng)該是被關(guān)注的事情。我并不認(rèn)為我們的法律不敷使用，社會(huì)公眾并不知道法律的精妙運(yùn)用，他們看到的只是直觀(guān)的剛性規(guī)定，即便我們的法律還存在著一些缺陷，其修改也是以后的事情，現(xiàn)在的游戲必須在既存有效的法律框架內(nèi)進(jìn)行，社會(huì)公眾需要保持理性，保持平常心態(tài)。

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