法律論文的范文

　　法律是什么?簡(jiǎn)單地說(shuō),法律就是一些比較嚴(yán)格的規(guī)定。國(guó)有國(guó)法,家有家規(guī),學(xué)校有紀(jì)律。下面小編整理相關(guān)法律的論文范文，供大家參考!

　　完善我國(guó)食品安全法律規(guī)制的思考【1】

　　一、目前我國(guó)專(zhuān)項(xiàng)的食品安全法律法規(guī)

　　(一)國(guó)家制定的法律法規(guī)

　　食品安全問(wèn)題重視程度的提高，我國(guó)政府制定并實(shí)施了一系列旨在保證食品安全或者與之相關(guān)的法律法規(guī)，為我國(guó)食品質(zhì)量安全的監(jiān)管工作奠定了法律基礎(chǔ)。

　　經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的建設(shè)完善，我國(guó)食品安全法規(guī)體系日趨完善，取得很大成績(jī)。

　　目前形成了以《食品衛(wèi)生法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、等法律為基礎(chǔ)，以涉及食品安全要求的大量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等法規(guī)為主體，以各省及地方政府關(guān)于食品安全的規(guī)章為補(bǔ)充的食品安全法規(guī)體系。

　　目前根據(jù)十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次委員長(zhǎng)會(huì)議的決定，《食品安全法》已于2009年6月1日實(shí)施，這將成為我國(guó)的食品安全基本法。

　　《中華人民共和國(guó)食品衛(wèi)生法》對(duì)食品的衛(wèi)生、食品添加劑的衛(wèi)生、食品容器、包裝材料和食品用工具、設(shè)備的衛(wèi)生、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法的制定、食品衛(wèi)生管理、食品衛(wèi)生監(jiān)督等方面進(jìn)行了規(guī)定《食品安全法》將其廢止)。

　　《食品安全法》是一部防止、控制和消除食品污染以及食品中有害因素對(duì)人體的危害，預(yù)防和減少食源性疾病的發(fā)生，保證食品安全，保障人民群眾生命安全和身體健康的重要法律草案，對(duì)食品安全標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度、懲罰性賠償制度和食品安全信息統(tǒng)一發(fā)布等制度做出規(guī)定。

　　《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》強(qiáng)調(diào)了產(chǎn)品必須符合保障人體健康和人身安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及有關(guān)規(guī)定。

　　《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》規(guī)定了可能危害人畜安全的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的安全使用制度，建立健全農(nóng)產(chǎn)品加工制品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對(duì)農(nóng)產(chǎn)品加工過(guò)程的質(zhì)量安全管理和監(jiān)督，保障食品安全。

　　《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》對(duì)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)地、生產(chǎn)、包裝和標(biāo)識(shí)以及監(jiān)督檢查、法律責(zé)任等方面做出了規(guī)定，為從根本上解決農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全問(wèn)題提供了法律保障。

　　《中華人民共和國(guó)農(nóng)藥管理?xiàng)l例》規(guī)定農(nóng)藥正式登記須由農(nóng)藥登記評(píng)審委員會(huì)對(duì)農(nóng)藥產(chǎn)品的化學(xué)、毒理學(xué)、藥效、殘留、環(huán)境影響等做出評(píng)價(jià)后方可進(jìn)行。

　　《中華人民共和國(guó)獸藥管理?xiàng)l例》規(guī)定了新獸藥和獸藥新制劑在研制方法、生產(chǎn)工藝、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、藥理、毒理、臨床試驗(yàn)報(bào)告、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)環(huán)境影響等方面要提供報(bào)告書(shū)及污染防治措施。

　　《中華人民共和國(guó)飼料與飼料添加劑管理?xiàng)l例》對(duì)新飼料、新飼料添加劑的安全性、有效性、動(dòng)物營(yíng)養(yǎng)、毒理、藥理、代謝、衛(wèi)生、飼喂效果、殘留消解動(dòng)態(tài)和毒理及其對(duì)環(huán)境的影響等方面做出了規(guī)定。

　　(二)相關(guān)部委立法規(guī)定

　　部委制定的法規(guī)主要：農(nóng)業(yè)部制定的《生豬屠宰管理?xiàng)l例》、《進(jìn)口獸藥管理辦法》、《獸用生物制品管理辦法》、《無(wú)公害農(nóng)產(chǎn)品管理辦法》、《肥料登記管理辦法》等;衛(wèi)生部制定的《食品安全行動(dòng)計(jì)劃》、《食品衛(wèi)生監(jiān)督程序》、

　　《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》、《豆制品、醬腌菜衛(wèi)生管理辦法》、《酒類(lèi)衛(wèi)生管理辦法》、《糧食衛(wèi)生管理辦法》、《冷飲食品衛(wèi)生管理辦法》、《食用植物油衛(wèi)生管理辦法》、《肉與肉制品衛(wèi)生管理辦法》、《食糖衛(wèi)生管理辦法》等;

　　國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局制定的《中華人民共和國(guó)出口食品衛(wèi)生管理辦法(試行)》、《中華人民共和國(guó)進(jìn)出口食品標(biāo)簽管理辦法》、《進(jìn)口商品質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》、

　　《進(jìn)出口商品封識(shí)管理辦法》、《進(jìn)境水果檢疫管理辦法》、《進(jìn)出境肉類(lèi)產(chǎn)品檢驗(yàn)檢疫管理辦法》、《進(jìn)出境水產(chǎn)品檢驗(yàn)檢疫管理辦法》等。

　　這些法律法規(guī)從這個(gè)食品鏈的環(huán)節(jié)來(lái)劃分，基本可以分為產(chǎn)前環(huán)境質(zhì)量法律規(guī)制、生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)法律規(guī)制以及流通環(huán)節(jié)法律規(guī)制。

　　二、我國(guó)食品安全法律存在的問(wèn)題

　　雖然我國(guó)食品安全立法已經(jīng)取得了不錯(cuò)的成績(jī)，尤其是《食品安全法》及《食品安全法實(shí)施條例》的通過(guò)，使我國(guó)食品安全立法邁上了一個(gè)新的臺(tái)階。

　　但是，由于我國(guó)食品安全立法起步晚，各項(xiàng)法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)低于國(guó)際平均水平，食品安全法律制度規(guī)范尚處于起步階段，相應(yīng)的制度環(huán)境建設(shè)尚需時(shí)日。

　　再加上各種食品安全事件頻發(fā)，現(xiàn)行食品安全法制仍存在以下問(wèn)題有待進(jìn)一步完善：

　　(一)食品安全監(jiān)管體制方面存在的問(wèn)題

　　1.《食品安全法實(shí)施條例》還進(jìn)一步強(qiáng)化了地方政府完善食品安全監(jiān)管工作的協(xié)調(diào)配合機(jī)制。

　　然而，這種協(xié)調(diào)配合機(jī)制并沒(méi)有解決分段監(jiān)管模式下造成的屬地化管理。

　　屬地化管理容易因地方保護(hù)主義而造成執(zhí)法部門(mén)與企業(yè)之間的利益勾結(jié)。

　　現(xiàn)實(shí)中地方保護(hù)主義仍然嚴(yán)重，一些地方、部門(mén)總是難以拂去利益之重，加之公民和媒體權(quán)利等總是無(wú)法對(duì)權(quán)力形成有效制約，食品安全監(jiān)管的規(guī)定會(huì)不會(huì)流于形式?同時(shí)，《食品安全法》及其配套法規(guī)并沒(méi)有建立起一個(gè)統(tǒng)一的供各個(gè)監(jiān)管部門(mén)共享食品安全曝光網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。

　　容易造成食品企業(yè)“漏網(wǎng)”.

　　2.政府對(duì)食品安全監(jiān)管只是保障食品安全的一個(gè)方面，政府監(jiān)管存在監(jiān)管成本高、易產(chǎn)生監(jiān)管漏洞和尋租的不足。

　　為謹(jǐn)防“政府失靈”,如何有效激勵(lì)消費(fèi)者、行業(yè)協(xié)會(huì)、新聞媒體等力量參與更重要。

　　然而，我國(guó)食品安全法律在這一方面做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

　　新的食品安全法雖然引入了社會(huì)資源和組織的參與，但不具有實(shí)質(zhì)意義。

　　法律并沒(méi)有為消費(fèi)者提供便利的索賠渠道，消費(fèi)者面臨舉證難、維權(quán)成本高的問(wèn)題，從而造成多數(shù)消費(fèi)者不愿意跟商家較真。

　　(二)食品安全法律責(zé)任制度方面存在的問(wèn)題

　　關(guān)于食品安全違法犯罪十倍賠償?shù)膯?wèn)題。

　　《食品安全法》的一大亮點(diǎn)之一是由兩倍賠償變成十倍賠償。

　　相比之前的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》條款，算是一大進(jìn)步。

　　根據(jù)食品安全法第九十六條第二款的規(guī)定：生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷(xiāo)售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷(xiāo)售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金。

　　“表明上看來(lái)，我國(guó)加強(qiáng)了對(duì)食品企業(yè)的處罰力度，而實(shí)際上十倍的賠償金并不能有效激勵(lì)食品企業(yè)。

　　通過(guò)對(duì)比即可得知。

　　設(shè)消費(fèi)者食用價(jià)值10元的不安全食品后中毒，產(chǎn)生醫(yī)療費(fèi)用等10000元的實(shí)際損害，按我國(guó)法律計(jì)算，消費(fèi)者可獲10000+l0*l0=10100元賠償;按我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)”法律“法律計(jì)算，消費(fèi)者最多可 10000+10000*3=40000元的賠償。

　　可見(jiàn)，我國(guó)的十倍賠償是以商品價(jià)款為基數(shù)，臺(tái)灣地區(qū)的賠償是以造成的實(shí)際損害為基數(shù)的。

　　其處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)。

　　對(duì)于大企業(yè)來(lái)說(shuō)，數(shù)萬(wàn)元的罰款就如”隔靴搔癢“;對(duì)于我國(guó)成批的小作坊來(lái)說(shuō)，縱使失手被查，也能快速在其他地區(qū)”安營(yíng)扎寨“.

　　此外，在消費(fèi)者看來(lái)，十倍于問(wèn)題食品的賠償價(jià)格多數(shù)在百元內(nèi)，除了舉證難、檢驗(yàn)費(fèi)用昂貴等，即使消費(fèi)者告到法庭，還要經(jīng)過(guò)一審、二審等程序，訴訟時(shí)間長(zhǎng)使得很多消費(fèi)者放棄維權(quán)。

　　論文格式可見(jiàn)，以商品價(jià)款為基數(shù)的十倍賠償并不能?chē)樛诉`法經(jīng)營(yíng)者。

　　三、完善我國(guó)食品安全法律規(guī)制的思考

　　隨著《食品安全法》及《食品安全法律實(shí)施條例》的相繼出臺(tái)，我國(guó)食品安全法律規(guī)制目標(biāo)進(jìn)一步明確，食品安全法律規(guī)制體系在初步形成。

　　但是，與《食品安全法》相配套的法律操作規(guī)范仍不完備、相應(yīng)的食品安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置、財(cái)政資金等尚未到位等等，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)食品安全法律保護(hù)水平仍然較低，食品安全法律制度建設(shè)有待完善。

　　因此，食品安全法律資源需要進(jìn)一步整合。

　　必須進(jìn)一步完善我國(guó)食品安全法律規(guī)范，以保障我國(guó)國(guó)民的身體健康和子孫后代的福利。

　　(一)食品安全法律立法體系的完善

　　在《食品安全法》的統(tǒng)領(lǐng)下，進(jìn)一步完善農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、民法、刑法、環(huán)境法、動(dòng)物福利法等法律法規(guī)，從而形成一個(gè)綜合性的食品安全法律體系，既包括食品安全的實(shí)體內(nèi)容，也包括食品安全的程序內(nèi)容;既包括行政責(zé)任，也包括

　　民事責(zé)任和刑事責(zé)任;既有維護(hù)社會(huì)公益的作用，也有保護(hù)私人權(quán)利和利益的作用，是融公法與私法于一體的法律制度。

　　同時(shí)，區(qū)分各法律規(guī)范的保護(hù)對(duì)象和應(yīng)用范圍。

　　例如食品和農(nóng)產(chǎn)品分類(lèi)管理是由我國(guó)基本國(guó)情決定的，但是《食品安全法》中涉及的有些內(nèi)容與《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律錯(cuò)綜交叉，相互沖突，造成食品安全法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)和配套性較差。

　　如《食品安全法》第二條第二款規(guī)定：”供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品(以下稱(chēng)食用農(nóng)產(chǎn)品)的質(zhì)量安全管理，遵守《中華人民共和國(guó)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規(guī)定。

　　但是，制定有關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、公布食用農(nóng)產(chǎn)品安全有關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)遵守本法的有關(guān)規(guī)定“.該條旨在理清《食品安全法》和《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》適用之間的關(guān)系。

　　但是，對(duì)于”食用農(nóng)產(chǎn)品“和”食品“的區(qū)別并沒(méi)有明確的界定，在實(shí)踐中會(huì)造成執(zhí)法的沖突，不具有可操作性。

　　如各種蔬菜、水果、蛋奶等農(nóng)產(chǎn)品，也可以作為食品直接進(jìn)入家庭消費(fèi)。

　　筆者認(rèn)為，可以對(duì)其分階段監(jiān)管：在種植、養(yǎng)殖階段遵守農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法，而在其他消費(fèi)階段則遵守食品安全法。

　　(二)食品安全監(jiān)管制度的完善

　　1.進(jìn)一步明確食品安全委員會(huì)的權(quán)責(zé)

　　《食品安全法》及《食品安全法實(shí)施條例》在堅(jiān)持分段監(jiān)管的基礎(chǔ)上，對(duì)明確食品安全監(jiān)管部門(mén)職責(zé)較之以往有很大進(jìn)步。

　　并設(shè)立”高層次的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)“-食品安全委員會(huì)。

　　然而，食品安全法及其實(shí)施條例并沒(méi)有對(duì)食品安全委員會(huì)的權(quán)責(zé)作出明確的界定。

　　《食品安全法》僅僅在第四條規(guī)定”國(guó)家設(shè)立食品安全委員會(huì)，其工作職責(zé)由國(guó)務(wù)院規(guī)定“,同時(shí)法律也授權(quán)國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要，可以對(duì)食品安全監(jiān)督管理體制作出調(diào)整。

　　因此，仍需期待國(guó)務(wù)院在《食品安全法》相關(guān)行政法規(guī)中進(jìn)一步明確食品安全委員會(huì)的職權(quán)，將其職權(quán)法定化，做到權(quán)責(zé)明確。

　　2.完善食品安全的監(jiān)管內(nèi)容

　　完善的法律制度不等于有效的實(shí)施，還有賴(lài)于各項(xiàng)制度的落實(shí)。

　　在食品安全法及其實(shí)施條例己經(jīng)出臺(tái)，各項(xiàng)制度基本確定的情況下，如何使企業(yè)建立符合法律法規(guī)要求的食品安全保障制度，落實(shí)《食品安全法》及《食品安全法實(shí)施條例》規(guī)定的各種針對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的規(guī)定，嚴(yán)格遵守生產(chǎn)操作規(guī)范顯得更為重要。

　　食品安全問(wèn)題是社會(huì)的公共問(wèn)題，單靠任何一種制度一企業(yè)責(zé)任、行政監(jiān)管等，并不能有效的保障食品安全。

　　因此，如何改進(jìn)行政監(jiān)管模式，使監(jiān)管部門(mén)由過(guò)去的重事前許可和事后處罰轉(zhuǎn)向以人性化的行政指導(dǎo)為主，幫助企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中建立起符合法律要求的各項(xiàng)制度，將會(huì)有利確保食品安全。

　　同時(shí)，監(jiān)管部門(mén)可以做好自己擅長(zhǎng)的工作，如食品安全標(biāo)準(zhǔn)、食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、食品安全信息發(fā)布等。

　　此外，針對(duì)我國(guó)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)高度分散、政府監(jiān)管部門(mén)沒(méi)有足夠人、財(cái)、物對(duì)每個(gè)農(nóng)戶(hù)監(jiān)管到位，而食品源頭污染嚴(yán)重等問(wèn)題，各個(gè)地方政府可以引導(dǎo)分散農(nóng)戶(hù)同大型食品加工企業(yè)合作，

　　以大型企業(yè)在控制與質(zhì)量管理方面的優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)對(duì)農(nóng)戶(hù)生產(chǎn)安全食品的引導(dǎo)，同時(shí)，監(jiān)管部門(mén)集中對(duì)這些企業(yè)的監(jiān)管。

　　筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前國(guó)情下，以上建議可謂是一條行之有效的提升農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量的現(xiàn)實(shí)途徑。

　　同時(shí)，這也符合我國(guó)《食品安全法》第五條第一款的規(guī)定：”縣級(jí)以上地方人民政府統(tǒng)一負(fù)責(zé)、領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作，建立健全食品安全全程監(jiān)督管理的工作機(jī)制。

　　“(三)食品安全消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制的完善

　　1.降低消費(fèi)者維權(quán)成本

　　食品安全事故大多是由如柴、米、油、鹽、醬、醋等小商品引起的，這些商品價(jià)值很小，小到幾毛錢(qián)大到幾塊錢(qián)，而維權(quán)成本卻及其高昂，光檢驗(yàn)費(fèi)、律師費(fèi)、訴訟費(fèi)等高昂的成本不說(shuō)，可能還要經(jīng)過(guò)一審、二審等長(zhǎng)時(shí)間的訴訟拖累。

　　因此，降低消費(fèi)者維權(quán)成本是發(fā)揮消費(fèi)者作用的關(guān)鍵。

　　對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮消費(fèi)者協(xié)會(huì)的作用。

　　消費(fèi)者協(xié)會(huì)是維護(hù)消費(fèi)者利益的社會(huì)性組織，可以幫助處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者談判。

　　對(duì)于較嚴(yán)重的食品安全事故糾紛，可以賦予消費(fèi)者協(xié)會(huì)代表受害人提起訴訟的訴訟主體資格。

　　這樣可以實(shí)現(xiàn)利益的平衡，具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

　　因?yàn)�，消費(fèi)者協(xié)會(huì)熟悉有關(guān)法律、法規(guī)，其組織形式有利于直接接觸大規(guī)模的受損害消費(fèi)者，便于收集第一手資料，通過(guò)對(duì)當(dāng)事人的訴求進(jìn)行系統(tǒng)的分類(lèi)整理以協(xié)調(diào)眾多受害人的訴訟請(qǐng)求，從而有利于人民法院及時(shí)、順利地審結(jié)案件，平息紛爭(zhēng)。

　　對(duì)于最后獲得的補(bǔ)償由消費(fèi)者協(xié)會(huì)和消費(fèi)者共同分享。

　　這樣一方面避免了消費(fèi)者精力不濟(jì)，減輕了費(fèi)用負(fù)擔(dān)。

　　另一方面也增加了消費(fèi)者維權(quán)的動(dòng)力。

　　此外，對(duì)于高昂的鑒定費(fèi)用，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定由監(jiān)管部門(mén)承擔(dān)。

　　因?yàn)�，保障食品安全是�?guó)家不可推卸的責(zé)任，理應(yīng)由財(cái)政撥款來(lái)負(fù)擔(dān)。

　　但是，如果最終鑒定結(jié)果證明食品有問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)由食品企業(yè)來(lái)承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。

　　這樣一方面減輕消費(fèi)者維權(quán)成本，另一方面可以激勵(lì)監(jiān)管部門(mén)切實(shí)履行職責(zé)。

　　2.完善消費(fèi)者訴訟制度

　　誰(shuí)有資格提起訴訟是很重要的問(wèn)題。

　　很多消費(fèi)者基于高昂的訴訟成本和繁瑣的法律程序而放棄了維權(quán)，這也是食品安全事件愈演愈烈的一個(gè)重要原因。

　　我國(guó)《民事訴訟法》第一百零八條第一款規(guī)定：”起訴必須符合下列條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。

　　“這種設(shè)計(jì)不利于社會(huì)團(tuán)體的參與和提高了消費(fèi)者的起訴成本，不能發(fā)揮社會(huì)團(tuán)體的力量。

　　筆者認(rèn)為，可以借鑒美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度。

　　集團(tuán)訴訟雖然也是基于受害者人數(shù)眾多，但每個(gè)受害者所受損失又很少而建立起來(lái)的，但其完全不同于我國(guó)的代表人訴訟制度。

　　我國(guó)代表人訴訟由于存在以下三種缺陷，而導(dǎo)致其缺乏現(xiàn)實(shí)的可操作性：首先，權(quán)利人必須到法院進(jìn)行登記，才能參加到代表人訴訟中來(lái)，增加當(dāng)事人的成本;其次，由于判決擴(kuò)展方式上的限制，一些權(quán)利人沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行參加代表人訴

　　訟登記之后被排除在外，無(wú)法直接獲得判決的適用，為保護(hù)權(quán)利只有再次起訴，這樣必然給當(dāng)事人增加了訴訟成本，不利于有效保護(hù)受害人的權(quán)利，也無(wú)法發(fā)揮代表人訴訟制度嚴(yán)厲制裁違法行為的功能。

　　最后，由于代表人產(chǎn)生方式的嚴(yán)格要求，使得我國(guó)代表人訴訟出現(xiàn)的可能相對(duì)要小，更多的情形是受害人的息事寧人。

　　而美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度由律師發(fā)起并承擔(dān)訴訟費(fèi)用，受害者不需要耗費(fèi)過(guò)量的人力、物力等，節(jié)約了訴訟成本、提高了訴訟效率并維護(hù)了公共利益，有效的鼓勵(lì)了大多數(shù)受損的消費(fèi)者積極的維護(hù)自己的權(quán)利。

　　因此，要使代表人訴訟制度在這方面的功能顯露出來(lái)，必須借鑒美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度。

　　略論誘惑偵查的法律規(guī)制【2】

　　誘惑偵查，又稱(chēng)誘餌偵查，指的是“偵查機(jī)關(guān)設(shè)置圈套，以實(shí)施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對(duì)象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后拘捕被誘惑者的特殊偵查方法。

　�、僮鳛橐环N秘密偵查手段，其欺騙性、誘導(dǎo)性的特點(diǎn)雖有引誘犯罪、沖擊社會(huì)信用體系的法律和道德風(fēng)險(xiǎn)，但在傳統(tǒng)偵查方式應(yīng)對(duì)日趨智能化、隱蔽化的刑事犯罪捉襟見(jiàn)肘時(shí)，誘惑偵查以高效的證據(jù)查取優(yōu)勢(shì)，贏得了各國(guó)偵查機(jī)關(guān)的青睞。

　　同樣在我國(guó)，這一新型的特殊偵查手段也被廣泛應(yīng)用于毒品犯罪、賄賂、偽造貨幣、組織賣(mài)淫、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的偵破之中。

　　由于立法中欠缺對(duì)秘密偵查的規(guī)制，誘惑偵查長(zhǎng)期處于法外運(yùn)行的狀態(tài)，作為一種日常實(shí)施的偵查手段，其合法性、正當(dāng)性不斷引發(fā)質(zhì)疑。

　　2012年的刑訴法對(duì)隱匿身份的秘密偵查手段進(jìn)行了立法規(guī)范，誘惑偵查的合法地位得以確立。

　　但是新刑事訴訟法對(duì)此類(lèi)手段僅進(jìn)行了概括性的授權(quán)，并未規(guī)定具體的實(shí)施程序與要求，對(duì)引誘犯罪的界限、違法誘惑偵查的法律后果等問(wèn)題均采取了回避的態(tài)度。

　　為此，本文將結(jié)合刑訴法修正案中的相關(guān)條文、誘惑偵查的法律規(guī)制略作討論。

　　一、新刑事訴訟法對(duì)誘惑偵查方式的規(guī)制

　　修改后的刑事訴訟法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。

　　但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。”所謂“隱匿身份實(shí)施偵查”，是指“以人力為載體的、以欺騙為主要表現(xiàn)特征的各種秘密偵查方法，包括線(xiàn)人(在中國(guó)的語(yǔ)境中經(jīng)常被稱(chēng)之為特情)、臥底、誘惑偵查，因?yàn)榇祟?lèi)手

　　段通常表現(xiàn)為改變身份進(jìn)行偵查，學(xué)術(shù)界也將其稱(chēng)為喬裝偵查。”②由此可見(jiàn)，“隱匿身份”的字樣代表了各種喬裝偵查手段，因此，刑訴法修正案對(duì)隱匿身份實(shí)施偵查的法律規(guī)定，同樣適用于誘惑偵查方式，具體而論主要包括以下幾點(diǎn)：

　　1.適用原則。

　　誘惑偵查只能服務(wù)于查明案情的目的需要，基于必要性原則實(shí)施。

　　也就是說(shuō)，只有在其他偵查方法獲取證據(jù)或偵破案件的希望渺茫或十分困難時(shí)，才能使用誘惑偵查的方式。

　　誘惑偵查是利用人性弱點(diǎn)達(dá)到目的的偵查措施，有“骯臟手段”之稱(chēng)。

　　其本身的構(gòu)造方式?jīng)Q定了它有侵害人權(quán)，淪為犯罪制造工具的可能性。

　　如果其他常規(guī)性偵查方法可以達(dá)到預(yù)期的效果，不應(yīng)貿(mào)然采用誘惑偵查的方法。

　　2.適用主體。

　　新刑訴法僅將實(shí)施誘惑偵查的權(quán)利授予了公安機(jī)關(guān)，排除了檢查機(jī)關(guān)進(jìn)行誘惑偵查的可能性。

　　雖然在實(shí)踐中，有些地方的檢察機(jī)關(guān)已開(kāi)始在自偵案件中使用誘惑偵查的方式，③但是此次立法并未對(duì)之加以確認(rèn)。

　　由于誘惑偵查是偵查主體有組織的行為，反映的是作為一級(jí)偵查部門(mén)的組織的意志④，誘惑偵查的實(shí)施主體通常被限定在“警察、司法人員及其代理人”的范圍之內(nèi)。

　　因此，第151條中規(guī)定的“相關(guān)人員”主要是指?jìng)刹槿藛T，即在公安機(jī)關(guān)從事偵查等活動(dòng)的公安人員。

　　當(dāng)然，基于偵查工作的需要，在公安機(jī)關(guān)的組織和指導(dǎo)下，也可安排非公安人員實(shí)施偵查行為，但是未經(jīng)授權(quán)的人員不得自行進(jìn)行誘惑偵查。

　　3.審批程序。

　　誘惑偵查的啟動(dòng)采取內(nèi)部審批機(jī)制，經(jīng)由公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人決定即可適用。

　　司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部尚無(wú)統(tǒng)一的規(guī)范性文件對(duì)喬裝偵查使用的審批權(quán)作出明確規(guī)定，但從整體來(lái)看，是由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

　　修正案中的規(guī)定對(duì)現(xiàn)行做法給予了確認(rèn)、肯定，與實(shí)踐中的審批權(quán)設(shè)置保持一致。

　　因此，當(dāng)偵查人員認(rèn)為有必要采用誘惑偵查的方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式向公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人提出申請(qǐng)，說(shuō)明根據(jù)、理由，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行審查、批準(zhǔn)。

　　4.行為限制。

　　隱匿身份實(shí)施偵查是以人力欺騙為原理的秘密偵查方式，參與實(shí)施秘密偵查的人員的人身安全以及不當(dāng)偵查行為誘發(fā)犯罪的可能性均是不容忽視的風(fēng)險(xiǎn)。

　　為此，修正案對(duì)秘密偵查方式進(jìn)行了限定。

　　一是“不得誘使他人犯罪”。

　　事實(shí)上，這是針對(duì)實(shí)施誘惑偵查行為作出的一個(gè)原則性規(guī)定。

　　所謂“誘使他人犯罪”，通常是指對(duì)本沒(méi)有犯罪意圖的人加以引誘，使之產(chǎn)生犯罪意念，進(jìn)而實(shí)施犯罪的行為，包括“渲染犯罪的益處、打消對(duì)方的顧慮、為對(duì)方提供犯罪條件等，使沒(méi)有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖”⑤。

　　這是在偵查活動(dòng)中所不允許的。

　　國(guó)家的職責(zé)在于打擊、控制犯罪，而不是制造犯罪，因此必須將誘惑手段控制在合理的范圍之內(nèi)，堅(jiān)持適度性、相應(yīng)性原則，禁止過(guò)度誘惑。

　　由此可見(jiàn)，“不得誘使他人犯罪”同時(shí)是判斷合法誘惑偵查與非法誘惑偵查的基本界限。

　　二是“不得采取可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法”。

　　這里強(qiáng)調(diào)的是可能，也就是說(shuō)，如果實(shí)施誘惑偵查存在危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)可能性，就不能采取此種方式。

　　二、誘惑偵查方式法律規(guī)制的不足

　　刑訴法的修訂將誘惑偵查方式納入法制軌道，使得實(shí)施誘惑偵查行為有法可依，是立法上的一個(gè)進(jìn)步。

　　但是在法治化的背景下，法律對(duì)權(quán)力的規(guī)制不應(yīng)僅是“授權(quán)性規(guī)范”，更應(yīng)是“限權(quán)性規(guī)范”。

　　正如美國(guó)著名的法理學(xué)家博登海默所言：“法律的基本作用之一乃是約束和限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。

　　在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權(quán)者按一定的行為方式行事。

　　”⑥然而，目前的立法對(duì)誘惑偵查行為的限制過(guò)于概況化、原則化，尚不能對(duì)其形成切實(shí)有效的規(guī)制。

　　1.有效的司法審查機(jī)制缺失。

　　新刑事訴訟法將行使誘惑偵查方式的決定權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)，依舊遵循我國(guó)自偵自監(jiān)的審批程序。

　　誘惑偵查合法地位的確立，本就是立法者在權(quán)衡犯罪的社會(huì)危害性和使用欺騙性偵查手段的負(fù)面價(jià)值后做出的政策選擇，如果“從決定到具體實(shí)施誘惑偵查的整個(gè)過(guò)程都由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，其中沒(méi)有一個(gè)為法律認(rèn)可的‘第三者’的介入和制約，其程序的公正性值得質(zhì)疑”⑦。

　　由于我國(guó)刑事偵查程序不具備控、辯、審三方構(gòu)造，對(duì)偵查權(quán)的制約以行政手段為主，缺乏相應(yīng)的司法控制機(jī)制，既沒(méi)有中立的裁判者進(jìn)行嚴(yán)格的司法審查，也沒(méi)有檢察官對(duì)偵查進(jìn)行全面的指揮和控制。

　　檢察權(quán)和審判權(quán)很難對(duì)偵查權(quán)形成實(shí)質(zhì)的監(jiān)督。

　　司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)在運(yùn)用誘惑偵查手段時(shí)，基于案件順利偵破和保障誘惑者安全的考慮，均會(huì)采用秘密進(jìn)行以及事后保密的做法。

　　由于誘惑偵查始終處于相對(duì)封閉的狀態(tài)，公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)不易了解到偵查過(guò)程以及相關(guān)行為，為此也就很難對(duì)其正當(dāng)性作出判斷，而誘惑偵查的存在與否很多時(shí)候會(huì)關(guān)系到證據(jù)采信，并最終影響定罪、量刑。

　　因此，誘惑偵查的審查監(jiān)督機(jī)制亟待完善。

　　2.“誘發(fā)犯罪”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。

　　誘惑偵查通常被分為兩種類(lèi)型：一是“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”，論文格式即偵查機(jī)關(guān)對(duì)原無(wú)犯罪傾向的人實(shí)施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實(shí)施。

　　二是“機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查”，即被誘惑者已有犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為只是使這種主觀意圖及傾向暴露出來(lái)，或者只是強(qiáng)化其固有的犯罪傾向，促使其實(shí)施具體的犯罪行為⑧。

　　誘惑偵查的本質(zhì)決定了無(wú)論是犯意誘發(fā)型還是機(jī)會(huì)提供型，都具有誘發(fā)犯罪的作用。

　　二者的區(qū)別在于，前者是“制造犯罪”，以積極、主動(dòng)的行為激發(fā)本不存在的犯意，從而使犯罪發(fā)生;后者是“促成犯罪”，為已有的主觀犯罪傾向提供一個(gè)實(shí)施犯罪的機(jī)會(huì)，充其量也就是強(qiáng)化犯意，但不引誘犯罪。

　　由于“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”有政府制造犯罪之嫌，故為大多數(shù)國(guó)家所否定，而“機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查”則獲得了肯定和支持。

　　因此，新刑訴法中規(guī)定的“不得誘使他人犯罪”同樣應(yīng)當(dāng)是指禁止“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”的發(fā)生，以此作為區(qū)分合法的誘惑偵查行為與非法的誘惑偵查行為的界限。

　　事實(shí)上，最高人民法院2008年發(fā)布的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(簡(jiǎn)稱(chēng)“大連紀(jì)要”)已明確了對(duì)“犯意誘發(fā)性誘惑偵查”的態(tài)度，即認(rèn)為“犯意誘惑”和“數(shù)量誘惑”⑨是非法的偵查方式，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

　　對(duì)存在這兩種非法引誘情形的案件，量刑應(yīng)當(dāng)從輕，且不得判處死刑立即執(zhí)行。

　　從理論、概念上判別誘惑偵查合法與否并不困難，但在司法實(shí)踐中具體以何種標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)分“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”與“機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查”卻并非易事。

　　誘惑偵查中存在兩個(gè)基本因素：政府的誘導(dǎo)行為與犯罪嫌疑人的犯罪意圖。

　　基于不同的審查側(cè)重點(diǎn)，有主、客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)之分。

　　主觀標(biāo)準(zhǔn)以犯罪嫌疑人的犯意有無(wú)為依據(jù)，客觀標(biāo)準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)對(duì)政府行為的審查。

　　二者各有利弊，各國(guó)并未達(dá)成統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，而這也是我國(guó)在對(duì)誘惑偵查進(jìn)行法律規(guī)范的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)明確的問(wèn)題。

　　3.違法誘惑偵查的法律后果不明。

　　違法誘惑偵查通常是指，偵查人員超越法律的界限實(shí)施誘惑偵查，包括犯意誘發(fā)型誘惑偵查以及具有違法性因素的機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查。

　　為保證誘惑偵查方式的依法實(shí)施，法律應(yīng)當(dāng)明確違法進(jìn)行誘惑偵查的后果以及救濟(jì)措施。

　　只有建立相應(yīng)的制裁措施，才能真正遏制實(shí)踐中誘惑偵查權(quán)的濫用和不當(dāng)?shù)恼T惑偵查行為。

　　違法誘惑偵查的法律后果主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是被誘惑者的法律責(zé)任;二是證據(jù)采信;三是違法實(shí)施誘惑偵查者的責(zé)任。

　　新刑訴法對(duì)此均未作出規(guī)定，而否定性評(píng)價(jià)的缺失無(wú)疑會(huì)使誘惑偵查行為的法律規(guī)制流于形式。

　　三、誘惑偵查方式法律規(guī)制之完善

　　與從既有犯罪結(jié)果出發(fā)，追溯原因的傳統(tǒng)偵查方式不同，誘惑偵查是對(duì)尚未發(fā)生或正在進(jìn)行的犯罪作出的積極防衛(wèi)。

　　就其本質(zhì)而言，誘惑偵查有違反法治背景下司法權(quán)保守性之特征。

　　也就是說(shuō)，偵查機(jī)關(guān)只能“制止和追究正在進(jìn)行中或者已然的犯罪，而不能憑想象和猜測(cè)去偵破案件，追究犯罪。”⑩因此，誘惑偵查方式只能作為一種非常規(guī)的、輔助偵查方式存在。

　　為避免純屬憑空啟動(dòng)誘惑偵查程序，逾越被普遍認(rèn)可的國(guó)家機(jī)關(guān)道德責(zé)任界限，應(yīng)借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，在現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)制誘惑偵查方式。

　　1.嚴(yán)格適用條件。

　　由于誘惑偵查方式具有較大的主觀隨意性，使用這種方法時(shí)應(yīng)遵循嚴(yán)格的條件，禁止以普通公民為對(duì)象，隨機(jī)考驗(yàn)其抵制犯罪誘惑的能力。

　　如德國(guó)刑事訴訟法典第110條規(guī)定：“在有足夠的事實(shí)依據(jù)，表明由團(tuán)伙成員或者以其他方式有組織地實(shí)施了重大犯罪行為的時(shí)候，允許派遣秘密偵查員偵查犯罪行為。

　　”因此，在誘惑偵查行動(dòng)開(kāi)始之前，必須存在基于“足夠的事實(shí)根據(jù)”的合理懷疑，表明偵查對(duì)象意欲實(shí)施某種嚴(yán)重犯罪，不得僅憑主觀好惡或者空想臆斷啟動(dòng)誘惑偵查程序。

　　所謂“足夠的事實(shí)根據(jù)”，并非是指可供起訴、定罪之用的充分犯罪證據(jù)，而是指具有一定可信度的情報(bào)信息，表明有重大犯罪行為的存在。

　　2.完善監(jiān)督機(jī)制。

　　誘惑偵查具有隱蔽性，僅以?xún)?nèi)部監(jiān)督規(guī)制偵查行為，其正當(dāng)性難以令人信服。

　　為此有必要盡快完善檢察機(jī)關(guān)對(duì)誘惑偵查的監(jiān)督職能。

　　公安機(jī)關(guān)決定實(shí)施誘惑偵查后，應(yīng)在法定期限內(nèi)報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案，以便其對(duì)啟動(dòng)誘惑偵查的事實(shí)根據(jù)以及實(shí)施方案進(jìn)行全面的審查。

　　此外，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)適用誘惑偵查的整個(gè)過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督，有權(quán)制止和糾正不當(dāng)?shù)恼T惑偵查行為。

　　3.確立違法誘惑偵查的制裁措施。

　　為避免誘惑偵查權(quán)的濫用，法律應(yīng)明確規(guī)定違法實(shí)施誘惑偵查者的法律責(zé)任以及相應(yīng)的救濟(jì)措施。

　　通常來(lái)說(shuō)，偵查人員經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施誘惑偵查行為，沒(méi)有實(shí)際參與犯罪，且犯罪活動(dòng)沒(méi)有造成不可挽回的嚴(yán)重后果時(shí)，不承擔(dān)法律責(zé)任。

　　但是偵查人員違反法律規(guī)定實(shí)施誘惑偵查，則應(yīng)宣告?zhèn)刹樾袨闊o(wú)效，排除證據(jù)適用。

　　未造成嚴(yán)重后果的，一般情況下只追究責(zé)任者的行政責(zé)任。

　　若基于非正當(dāng)目的進(jìn)行誘惑偵查，造成嚴(yán)重后果，則應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。

　　綜上所述，對(duì)誘惑偵查這一特殊偵查方式的法律規(guī)制，應(yīng)當(dāng)在打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的刑事訴訟目標(biāo)間尋求平衡。

　　只有在法治化的背景下理性運(yùn)用誘惑偵查，才能避免公權(quán)力擴(kuò)張對(duì)公民私權(quán)的侵害。

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