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見(jiàn)死不救行為的刑法學(xué)論文
見(jiàn)死不救行為的刑法學(xué)論文【1】
摘要：見(jiàn)死不救現(xiàn)象的頻頻發(fā)生引起人們廣泛思考，見(jiàn)死不救行為反映出來(lái)的道德滑坡，使人們對(duì)見(jiàn)死不救行為入刑的呼聲也越來(lái)越高漲。
本文以見(jiàn)死不救行為的概念、范圍為切入點(diǎn)，同時(shí)結(jié)合我國(guó)在規(guī)制此種行為時(shí)所面臨的困境，剖析其立法和司法缺陷，全面闡述見(jiàn)死不救行為入刑的依據(jù)，論證見(jiàn)死不救行為入刑的必要性和可行性，并對(duì)我國(guó)構(gòu)建見(jiàn)死不救罪提出自己的設(shè)想。
關(guān)鍵詞：見(jiàn)死不救 道德 入刑 構(gòu)建
2歲女童小悅悅被兩輛車(chē)碾過(guò)，18名路人沒(méi)有施救的事件引起了廣泛關(guān)注。
見(jiàn)死不救行為反映出來(lái)的道德滑坡、人性悲哀，使人們對(duì)見(jiàn)死不救行為入刑的呼聲越來(lái)越高漲。
同時(shí)也存在相當(dāng)多的學(xué)者對(duì)“道德刑法化”泛濫甚為擔(dān)憂，極力主張用道德手段來(lái)遏制見(jiàn)死不救行為。
因此，見(jiàn)死不救行為的刑法學(xué)分析，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)和處理見(jiàn)死不救行為具有非常重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
一、見(jiàn)死不救行為的概念和范圍
見(jiàn)死不救在《漢語(yǔ)成語(yǔ)詞典》中解釋為：見(jiàn)到別人面臨死亡的威脅而不去救援。
也有人這樣認(rèn)為：眼見(jiàn)他人陷入危境，自己有能力或責(zé)任救助而袖手旁觀。
見(jiàn)死不救最早出現(xiàn)于《論語(yǔ)·為政》：“見(jiàn)義不為，無(wú)勇也。”對(duì)于見(jiàn)死不救的涵義，一直沒(méi)有一個(gè)明確的概念。
從字面意思看，“見(jiàn)”就是看，看到。
“死”就主要是指生命消失。
“救”即援助，使人解脫危難。
筆者認(rèn)為，所謂見(jiàn)死不救行為就是指在意外事故、公共危險(xiǎn)或困境等特定的危險(xiǎn)情況下，行為人明知自己不對(duì)受害人實(shí)施救助，當(dāng)事人就會(huì)發(fā)生死亡危險(xiǎn)，有能力救助且救助行為不會(huì)給自身或者第三者造成重大損失卻不予以施救，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
正確把握見(jiàn)死不救行為的范圍，應(yīng)當(dāng)滿足以下幾個(gè)條件：第一、必須有緊迫現(xiàn)實(shí)的生命危險(xiǎn)狀態(tài)存在;第二、受害人發(fā)出求救信號(hào);第三、行為人必須有能力、有條件實(shí)施救助行為;第四、行為人實(shí)施救助行為不會(huì)危及到自己或他人的人身安全。
第一條是救援的場(chǎng)合條件，必須是在緊急狀態(tài)下，對(duì)遭受?chē)?yán)重身體傷害的人或者處于即刻到來(lái)的危險(xiǎn)中的人進(jìn)行救助;第二條是救援的前提，不過(guò)這里的信號(hào)的范疇是比較廣的，像呼救聲、反抗動(dòng)作等能被人感官感知的信號(hào);第三條是救援的基礎(chǔ)，我們不能要求一個(gè)癡呆者去與殺人犯搏斗;第四條是救助的限制條件，每個(gè)人的生命都是平等重要的，我們不能要求一個(gè)人為了另一個(gè)人的生命而舍棄自己的生命。
二、見(jiàn)死不救行為入刑依據(jù)
(一)見(jiàn)死不救行為之社會(huì)危害性
首先，見(jiàn)死不救行為危害他人人身安全。
它直接侵犯了被害人的個(gè)人法益，對(duì)被害人的生命、健康、精神等人身安全造成了直接危險(xiǎn)，見(jiàn)死不救行為具有威脅、損害他人人身安全的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。
其次，見(jiàn)死不救行為危害社會(huì)公共安全。
在見(jiàn)死不救場(chǎng)合，社會(huì)成員對(duì)其他成員的危難能救而不救，完全地背棄社會(huì)共同生活原則行事，本質(zhì)上侵害的正是隱于受險(xiǎn)者背后的社會(huì)共同體維護(hù)的公共安全，見(jiàn)死不救行為引起他人生命健康的危害是不特定的，造成的危險(xiǎn)狀態(tài)或危害結(jié)果也是不確定的，危害到了公共安全。
(二)見(jiàn)死不救行為之刑事違法性
見(jiàn)死不救行為人沒(méi)有履行刑法規(guī)定的作為義務(wù)，屬于不作為犯罪。
在見(jiàn)死不救情形中，行為人與被害人之間存在特定的關(guān)系，對(duì)被害人的危險(xiǎn)具有排除義務(wù)的行為人不履行救助義務(wù)時(shí)，就嚴(yán)重違反了作為義務(wù)，具有刑事違法性。
(三)見(jiàn)死不救行為之刑罰當(dāng)罰性
首先，見(jiàn)死不救行為人具有主觀惡性。
在見(jiàn)死不救行為中，行為人明知自己不救助被害人，被害人可能遭受危險(xiǎn)，卻采取聽(tīng)之任之的態(tài)度，不顧被害人的生命危險(xiǎn)，表明行為人具有故意或者過(guò)失的心理認(rèn)識(shí)，是具有主觀惡性的，而且行為人在當(dāng)時(shí)的情況下具有不實(shí)施違法行為，實(shí)施合法行為的期待可能性。
其次，見(jiàn)死不救行為人具有人身危險(xiǎn)性。
由于行為人的不作為，導(dǎo)致受害人法益遭受?chē)?yán)重的侵害，行為人對(duì)該危害結(jié)果的發(fā)生有控制支配力，卻放任了危害結(jié)果的發(fā)生，反映出行為人的人身危險(xiǎn)性極大，具有再犯的可能性。
根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，見(jiàn)死不救行為人應(yīng)當(dāng)承受刑罰處罰。
最后，見(jiàn)死不救行為人具有刑事責(zé)任能力。
見(jiàn)死不救行為人必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力的人。
沒(méi)有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人或者精神異常的人，是沒(méi)有責(zé)任能力的，他們無(wú)法對(duì)被害人采取救助措施。
三、見(jiàn)死不救行為入刑的必要性和可行性
(一)見(jiàn)死不救行為入刑的必要性
1、立法上的缺陷
由于我國(guó)刑法上沒(méi)有對(duì)見(jiàn)死不救行為進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，一旦發(fā)生見(jiàn)死不救事件，公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有刑事法律依據(jù)對(duì)見(jiàn)死不救行為人進(jìn)行追訴，法院也缺乏強(qiáng)有力的法律依據(jù)給予見(jiàn)死不救行為人刑罰處罰，更缺乏其他法律依據(jù)在行為人與被害人之間進(jìn)行調(diào)解，從而及時(shí)解決社會(huì)糾紛，化解社會(huì)矛盾，導(dǎo)致見(jiàn)死不救行為人逍遙法外，見(jiàn)死不救現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。
2、民意的需求
早在2001年的全國(guó)人民代表大會(huì)上就有劉如琦等32名人大代表提出議案，建議刑法增加“見(jiàn)危不救和見(jiàn)死不救罪”兩項(xiàng)新罪名。
這一提案引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注，爭(zhēng)議很大。
2011年發(fā)生的 “醫(yī)跑跑事件”和“小悅悅事件”又一次引起了公眾關(guān)于見(jiàn)死不救入刑的大討論，越來(lái)越多的人提出用刑法來(lái)規(guī)制見(jiàn)死不救行為的主張。
以上事例說(shuō)明，見(jiàn)死不救行為已經(jīng)大大偏離了公眾的基本價(jià)值取向，公眾強(qiáng)烈要求對(duì)這種見(jiàn)死不救行為進(jìn)行嚴(yán)厲懲罰，用法律手段將其控制在必要限度內(nèi)，見(jiàn)死不救行為入刑是民意的需求。
(二)見(jiàn)死不救行為入刑的可行性
1、見(jiàn)死不救行為符合犯罪構(gòu)成
我國(guó)犯罪構(gòu)成理論一貫堅(jiān)持四要件說(shuō)，即客體、客觀方面、主體、主觀方面。
見(jiàn)死不救行為從整體上看符合犯罪構(gòu)成：侵害了一定的法益，對(duì)被害人的法益造成了危險(xiǎn)或者威脅;這種法益侵害行為是由行為人實(shí)施的;行為人是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人;行為人明知或者應(yīng)知自己不采取救助措施，被害人將會(huì)面臨法益損害的危險(xiǎn)，仍然不予救助。
2、見(jiàn)死不救行為入刑不違背刑法的謙抑性
刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出即少用甚至不用刑罰而采用其他刑罰替代措施，來(lái)獲取最大的社會(huì)效益，有效預(yù)防和控制犯罪。
刑法介入見(jiàn)死不救行為并不違背刑法謙抑性，因?yàn)橛玫赖碌绕渌椒▉?lái)調(diào)整見(jiàn)死不救行為不能得到有效控制，刑法是在迫不得已的情況下才介入的。
刑法謙抑原則反對(duì)的是刑法對(duì)社會(huì)生活的過(guò)度介入，反對(duì)搞片面的犯罪化與重刑化，而不反對(duì)犯罪化與重刑化本身。
見(jiàn)死不救行為作為一種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，引起了廣泛的社會(huì)關(guān)注，應(yīng)該用刑法進(jìn)行調(diào)整。
見(jiàn)死不救行為入刑不僅符合廣大人民群眾的心理要求，而且符合社會(huì)的發(fā)展潮流，符合社會(huì)主義法治理念。
四、見(jiàn)死不救罪的構(gòu)建設(shè)想
(一) 見(jiàn)死不救罪的客體
見(jiàn)死不救罪侵犯的直接客體是復(fù)雜客體，其中主要客體是公民的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全，次要客體是公共安全和公共秩序。
(二)見(jiàn)死不救罪的客觀方面
1、必須有緊迫現(xiàn)實(shí)特定危險(xiǎn)情況存在
緊迫，是指不法侵害處于直接面臨，正在進(jìn)行或者還在繼續(xù)的狀態(tài)。
現(xiàn)實(shí)是指危險(xiǎn)是實(shí)實(shí)在在存在的，不是過(guò)去發(fā)生過(guò)的，也不是將來(lái)即將發(fā)生的，不是抽象的而是具體的，不是虛幻的而是現(xiàn)實(shí)的。
特定危險(xiǎn)是指足以給公共安全或者他人的人身安全造成損害的事實(shí)狀態(tài)。
2、依當(dāng)時(shí)情況有救助之必要
有救助之必要是指在當(dāng)時(shí)的情況下如果行為人不對(duì)被害人采取救助措施，被害人將會(huì)受到身體損害或者遭受喪失生命的危險(xiǎn)。
因?yàn)樵谝?jiàn)死不救場(chǎng)合，被害人所面臨的危險(xiǎn)通常具有突發(fā)性、緊急性和不可避免性，依當(dāng)時(shí)情況非常有必要實(shí)施救助行為。
3、能夠采取救助措施且對(duì)自身或者第三人無(wú)顯著危險(xiǎn)
能夠采取救助措施，是指行為人具有辨認(rèn)和控制能力，具有救助能力，意識(shí)到自己能夠?qū)Ρ缓θ藢?shí)施救助措施。
法益衡量原則強(qiáng)調(diào)的是兩種法益大小之間的比較，而不是生命之間的比較。
當(dāng)行為人在考慮了所有契機(jī)的情況下，認(rèn)為對(duì)被害人采取救助措施將會(huì)給自己遭致更大的危險(xiǎn)時(shí)，理性地放棄對(duì)被害人實(shí)施救助行為，導(dǎo)致被害人的法益損害，是不能將由此而產(chǎn)生的損害結(jié)果歸責(zé)于行為人的。
4、不予救助，情節(jié)嚴(yán)重的行為
不予救助是指行為人有能力而且有義務(wù)對(duì)被害人采取救助措施，卻沒(méi)有實(shí)施救助措施。
不予救助包括自己不采取救助措施;阻止第三者對(duì)被害人采取救助措施;阻止被害人躲避的行為，撤除或者撤銷(xiāo)他人已經(jīng)采取的救助措施等行為方式。
情節(jié)嚴(yán)重是指不予救助行為對(duì)被害人的人身、健康或者財(cái)產(chǎn)安全造成直接侵害另;一方面，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了極其惡劣的社會(huì)影響，擾亂了社會(huì)秩序，損害了社會(huì)公德，破壞了社會(huì)的安定性。
(三)見(jiàn)死不救罪的主體
1、國(guó)家公務(wù)人員
筆者認(rèn)為，見(jiàn)死不救罪中的國(guó)家公務(wù)人員應(yīng)該是負(fù)有法律上、職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上義務(wù)的公務(wù)人員，而且這類(lèi)特殊主體是否負(fù)有見(jiàn)死施救的義務(wù)也并不絕對(duì)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合主體自身身份和職責(zé)行為來(lái)具體分析，否則有擴(kuò)大打擊面的可能。
2、特定關(guān)系人員
筆者認(rèn)為，特定關(guān)系人員包括公共交通工具駕駛?cè)藛T、醫(yī)務(wù)人員、配偶戀人等。
由于該類(lèi)主體與面臨生命威脅者有特殊關(guān)系，受害人的法益維持對(duì)行為人有高度的依賴關(guān)系。
行為人有履行救助義務(wù)，具有救助能力卻不予救助，導(dǎo)致被害人重傷、死亡的危害結(jié)果，行為人應(yīng)該為自己的不作為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
之所以將見(jiàn)死不救罪的主體限定在這種特定關(guān)系人員之間，是為了防止擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，侵害國(guó)民自由權(quán)利。
(四)見(jiàn)死不救罪的主觀方面
見(jiàn)死不救罪的主觀方面應(yīng)該是故意，包括直接故意和間接故意。
見(jiàn)死不救行為中更多的表現(xiàn)是間接故意的情形，結(jié)果的發(fā)生不違背行為人的本意，反映出行為人的主觀惡性極其嚴(yán)重。
結(jié)語(yǔ)
在物質(zhì)文明高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，我們強(qiáng)調(diào)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。
然而現(xiàn)實(shí)生活中的見(jiàn)死不救現(xiàn)象極大地挑戰(zhàn)著人們的社會(huì)良知。
對(duì)于法律規(guī)范中的漏洞，我們呼吁將見(jiàn)死不救行為納入刑法的調(diào)整范圍，從而解決嚴(yán)重的道德滑坡問(wèn)題。
正如E·博登海默所言：“也許在將來(lái)的某個(gè)時(shí)候，隨著其他國(guó)家的發(fā)展，幫助處于嚴(yán)重危難中的人的義務(wù)，會(huì)在某些適當(dāng)?shù)南拗品秶鷥?nèi)從普通的的道德領(lǐng)域轉(zhuǎn)入到強(qiáng)制性法律的領(lǐng)域。”即便如此，我們?nèi)匀桓杏X(jué)到這是法律的勝利，卻是道德的悲哀。
用刑法來(lái)規(guī)定見(jiàn)死不救行為的同時(shí)，我們也應(yīng)該重視道德的自律作用，法律和道德只有相互貫通，相互吸收，才會(huì)充分發(fā)揮調(diào)整社會(huì)生活秩序的作用。
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“見(jiàn)死不救”罪的刑法學(xué)研究【2】
摘要在社會(huì)主義精神文明建設(shè)的大潮中，類(lèi)似于“見(jiàn)死不救”這樣的不和諧音符不斷的刺激著人們的視聽(tīng)神經(jīng)，其所造成的社會(huì)不良效應(yīng)也引起了相關(guān)人士的關(guān)注。
在道德的約束和示范作用不足以規(guī)制人們的行為時(shí)，刑法介入的可能性和應(yīng)然性成為人們討論的焦點(diǎn)問(wèn)題。
一場(chǎng)是否應(yīng)將“見(jiàn)死不救”的道德丑相納入到刑事視野的爭(zhēng)辯悄然展開(kāi)。
本文圍繞刑事立法理論，從“見(jiàn)死不救”行為自身的危害性入手，并結(jié)合刑法自身的特性，對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行論證。
關(guān)鍵詞見(jiàn)死不救 社會(huì)危害性 謙抑性
近年來(lái)，類(lèi)似“范跑跑”之后的“醫(yī)跑跑”，李爹爹的“摔倒死”等見(jiàn)死不救的事件屢見(jiàn)報(bào)端，雖然在字里行間、言談話語(yǔ)中我們看不到什么觸目驚心的描述，但相信每個(gè)人心中的憤怒都是一樣的，人們不禁要感嘆道：伸出援手就可以挽救一條生命，為什么大家都這么吝于伸出這雙援助之手呢?我們的道德、我們的良心又在哪里呢?
感嘆歸感嘆，質(zhì)問(wèn)歸質(zhì)問(wèn)，見(jiàn)死不救的問(wèn)題并沒(méi)有在感嘆與質(zhì)問(wèn)中得到解決，輿論的嘲諷，良心的責(zé)難并沒(méi)有喚起人們的醒悟，“見(jiàn)死不救”的戲碼反而是越演越烈。
在這種道德自律收效甚微的情況下，人們自然而然地想起了法律，進(jìn)而想起最具強(qiáng)制力的犯罪與刑罰。
但是，人們對(duì)在刑法中是否應(yīng)該設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”莫衷一是。
我們可以將其觀點(diǎn)大致分為三種：第一種觀點(diǎn)，贊同將“見(jiàn)死不救罪”納入刑法。
該觀點(diǎn)認(rèn)為公民對(duì)于國(guó)家公共利益與他人的合法權(quán)益遭受危害時(shí)，負(fù)有救助義務(wù);對(duì)于“見(jiàn)死不救”的行為，可以按其當(dāng)時(shí)的主客觀條件，追究其刑事責(zé)任。
第二種意見(jiàn)則認(rèn)為不應(yīng)該將“見(jiàn)死不救罪”設(shè)立在刑法之中，大多數(shù)的法律界人士持此種觀點(diǎn)。
他們認(rèn)為，“見(jiàn)死不救”立罪實(shí)質(zhì)是將道德問(wèn)題泛法律化，是缺乏正確的法制觀、缺乏立法常識(shí)的表現(xiàn)，是對(duì)刑罰過(guò)度崇拜的結(jié)果。
第三種觀點(diǎn)，我們可以將之稱為折中觀點(diǎn)，即通過(guò)分析行為時(shí)的具體情況，認(rèn)為在被害人的合法權(quán)益面臨迫切的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，被害人與行為人之間存在具體的依賴關(guān)系，行為人具有消除上述現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的義務(wù)而不履行其義務(wù)，造成相當(dāng)后果的時(shí)候，行為人的不履行義務(wù)的不作為和作為之間具有等價(jià)性，應(yīng)按相關(guān)規(guī)定追究其刑事責(zé)任。
筆者認(rèn)為將“見(jiàn)死不救”列入犯罪行為在目前的社會(huì)情況下是不足取的。
首先，我們可以從犯罪所應(yīng)具有的特征上來(lái)分析。
理論界普遍認(rèn)為刑法中所規(guī)定的犯罪應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰性，并且其中嚴(yán)重的社會(huì)危害性是后兩個(gè)特征的最終歸宿，是犯罪行為區(qū)別于其他行為的根本標(biāo)志。
所謂社會(huì)危害性是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性，并且這種損害還必須達(dá)到一定的程度。
作為立法者要將某一行為認(rèn)定為犯罪，立法者要考慮社會(huì)危害性，無(wú)疑是正確的。
因?yàn)榱⒎ㄕ咭鶕?jù)本國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等國(guó)情以及以往同犯罪作斗爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)，在觀念上認(rèn)定某些行為能夠嚴(yán)重侵犯國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人利益，從而把其規(guī)定為犯罪。
這種意義上的社會(huì)危害性是立法者確認(rèn)某一行為為犯罪的指南針。
我國(guó)的特殊國(guó)情決定了我們要集中有限的財(cái)力與精力去關(guān)注那些給國(guó)家、社會(huì)、人民生命、財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p害的行為，因此，我國(guó)刑法中所確定的這一程度是較高的，即采取了“嚴(yán)重的刑事違法即犯罪說(shuō)”。
適用這一標(biāo)準(zhǔn)首先將犯罪與一般違法行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，排除于犯罪之外，這樣既有利于對(duì)犯罪行為和非犯罪行為采取不同的處置對(duì)策;也有利于集中司法力量，重點(diǎn)打擊和懲處犯罪。
由此可見(jiàn)要滿足我國(guó)犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)必須是那些對(duì)國(guó)家、社會(huì)、人民造成相當(dāng)危害的行為，而“見(jiàn)死不救”是否具有這種危害程度還是值得商榷的。
在見(jiàn)死不救的情形中，不施救者并沒(méi)有積極的身體動(dòng)靜，并且需被救助人的危險(xiǎn)情況也不是由于不施救者所造成的，不施救者不僅在心理態(tài)度上缺乏主觀惡性，而且在實(shí)際的行為中也未見(jiàn)對(duì)客體直接構(gòu)成危險(xiǎn)或危害，這樣一種行為明顯不能滿足刑法上所要求的“嚴(yán)重的危害性”，又怎能將其劃入到犯罪的概念中來(lái)成為刑法所關(guān)注的對(duì)象呢?
其次，在見(jiàn)死不救的情況下，不施救者對(duì)于需被救助者是否有刑法上要求的作為義務(wù)呢?“見(jiàn)死不救”顧名思義就是別人處于死亡的邊緣而不對(duì)其進(jìn)行救助。
筆者認(rèn)為助人是屬于道德范疇的一種行為，是由一個(gè)人的道德觀所支配的，助與不助是個(gè)人意志自由選擇的結(jié)果。
即使選擇“不救”也只是對(duì)其進(jìn)行道德上的譴責(zé)，也是一種對(duì)道德義務(wù)的違反行為，我們并不能因?yàn)槠渖婕暗饺说纳谰桶堰@種道德義務(wù)上升至法律義務(wù)，進(jìn)而運(yùn)用刑法的手段加以強(qiáng)制。
此外，見(jiàn)死不救的行為按照行為方式來(lái)說(shuō)是一種典型的不作為行為，而在我國(guó)刑法中規(guī)定的成立不作為犯罪的前提條件是行為人具有特定的作為義務(wù)，這種義務(wù)來(lái)源有三個(gè)方面：(1)法律的明文規(guī)定;(2)行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求;(3)基于行為人的法律地位或法律行為所產(chǎn)生的特定義務(wù)。
不施救者的義務(wù)是否符合上述三種義務(wù)來(lái)源：我國(guó)任何一部法律也找不到對(duì)于見(jiàn)死必救的規(guī)定，而且不施救人也不具有職務(wù)或業(yè)務(wù)上的特殊性。
雖然許多贊同將“見(jiàn)死不救”立罪的學(xué)者將不施救者的施救義務(wù)來(lái)源歸于第三種情況，但筆者認(rèn)為這是非常牽強(qiáng)的，我們不能因?yàn)椴皇┚日?ldquo;看見(jiàn)(他人處于死亡的危險(xiǎn)之中)”的行為或其處于旁觀者的地位就對(duì)其苛以如此之重的刑事責(zé)任。
如果那樣的話，豈不是人人都要閉目出門(mén)、塞耳行走，照此發(fā)展“集體冷漠”真的要成為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題了。
再次，從刑法自身出發(fā)，亦不宜將見(jiàn)死不救行為規(guī)定為犯罪。
德國(guó)著名學(xué)者耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害”。
刑法強(qiáng)制力的嚴(yán)厲程度是其它法律所不可比擬的，因此它對(duì)行為的引導(dǎo)機(jī)能也具有一定的特殊性。
刑法通過(guò)對(duì)犯罪行為規(guī)定刑事處罰以一種極端的方式對(duì)社會(huì)所倡導(dǎo)的價(jià)值觀進(jìn)行宣告。
對(duì)于守法公民來(lái)說(shuō)，這是一種價(jià)值行為的指引。
從這種宣告中，他們確立了是非善惡的標(biāo)準(zhǔn)，以自覺(jué)地實(shí)施有益于社會(huì)的行為。
贊同將“見(jiàn)死不救”設(shè)立為犯罪也正是看見(jiàn)了刑法的這一特殊機(jī)能，通過(guò)對(duì)不施救進(jìn)行立罪來(lái)賦予行為人救助他人于危難之中強(qiáng)制性義務(wù)，迫使行為人實(shí)施救助行為。
我們說(shuō)以刑法的這種威懾力是足以強(qiáng)制行為人去施救的，可是是否道德規(guī)范無(wú)法完成的任務(wù)我們都要交由法律甚至于刑法來(lái)實(shí)現(xiàn)呢?這樣做的代價(jià)又是否是我們的社會(huì)和個(gè)人所能承受的呢?
我們說(shuō)刑法作為保護(hù)社會(huì)關(guān)系的最后一道防線，具有謙抑性，亦稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，其含義是立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰(或其它刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益――有效的預(yù)防和抵制犯罪。
那么“見(jiàn)死不救罪”的設(shè)立是否符合刑法的這一要求呢?我們的答案是否定的。
首先，筆者認(rèn)為運(yùn)用刑法手段解決社會(huì)沖突，應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)條件：其一，危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性。
其二，作為對(duì)危害行為的反應(yīng)，刑法應(yīng)當(dāng)具有無(wú)可避免性。
而見(jiàn)死不救的行為并不具有等同于刑法上其它犯罪行為的嚴(yán)重程度。
而且除了使用刑事處罰，也并非沒(méi)有辦法來(lái)解決“見(jiàn)死不救”這一社會(huì)問(wèn)題?制度的完善、民眾素質(zhì)的提升都足以消除這一冷漠行為。
其次，刑法中所規(guī)定的義務(wù)是一種強(qiáng)制性義務(wù)，一種相對(duì)義務(wù)。
如果設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”，那么社會(huì)成員在日常的生活中就會(huì)背負(fù)著這樣一個(gè)沉重的“包袱”，時(shí)刻擔(dān)心自己的身邊會(huì)不會(huì)發(fā)生這樣的事情，這對(duì)社會(huì)成員的心理、精力都是一種無(wú)謂的損耗。
此外施救后所引發(fā)的一系列后果也會(huì)增加社會(huì)的負(fù)擔(dān)和不穩(wěn)定因素。
在“見(jiàn)死不救”的情形下，不施救者是不特定的多數(shù)人，并且具有很強(qiáng)的隨機(jī)性，這不僅違背了法律所確立的公平的價(jià)值觀，也不符合相對(duì)義務(wù)的要求。
設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”背離了當(dāng)代刑法的發(fā)展趨向。
隨著人類(lèi)文明的不斷進(jìn)步，刑法的發(fā)展呈現(xiàn)出犯罪化與非犯罪化并存、刑罰更為輕緩、刑法刑事政策化這樣的趨勢(shì)。
倘若行為對(duì)社會(huì)的危害能為當(dāng)時(shí)的道德譴責(zé)、民事責(zé)任等所平衡，則刑法這種其它一切法律的制裁力量將隱退，當(dāng)代刑法應(yīng)注重提倡輕刑化，使用相對(duì)緩和的手段來(lái)解決社會(huì)之中的沖突，由此對(duì)于那些政策、法律界限不清、判斷標(biāo)準(zhǔn)不明的行為，務(wù)必要慎重，不能急于歸之于刑法之內(nèi)。
提倡設(shè)立“見(jiàn)死不救罪”，對(duì)社會(huì)成員苛以嚴(yán)格的責(zé)任，將道德問(wèn)題泛法律化，使主觀主義法制觀念的一種表征，是對(duì)刑罰作用的夸大，違背了當(dāng)代刑法的發(fā)展方向。
注釋?zhuān)?/p>
①黎宏.“見(jiàn)死不救”行為定性的法律分析.法商研究.2002(6).
�、诟咩戧�.新編中國(guó)刑法學(xué)(上冊(cè)).中國(guó)人民大學(xué)出版社.1998年版.第66頁(yè).
③李立眾，李曉龍.罪刑法定與社會(huì)性危害性的統(tǒng)一.政法論叢.1998(6).
�、軛畲合�，楊敦先主編.中國(guó)刑法論(第二版).北京大學(xué)出版社.2001年版.第39頁(yè).
⑤行為中的主觀惡性，體現(xiàn)了行為人的人格的可非難性，它排除了傳統(tǒng)理論中將社會(huì)危害性僅理解為客觀上的事實(shí)危害的弊端，首次在社會(huì)危險(xiǎn)性中加入了關(guān)于人本身的危害性的內(nèi)容，從而完成了對(duì)于行為的完整評(píng)價(jià);孫立紅.也談犯罪的社會(huì)危害性――關(guān)于社會(huì)危害性的再認(rèn)識(shí).浙江省政法管理千部學(xué)院學(xué)報(bào).2000年(4).
⑥陳興良.本體刑法學(xué).商務(wù)印書(shū)館.2001年版.第75頁(yè).
�、撷鈴埿』�.刑法的基本觀念.北京大學(xué)出版社.2004年版.第134頁(yè)，第72頁(yè).
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