法學(xué)論文格式
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法學(xué)論文格式【1】
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法學(xué)論文范文【2】
論意思自治在民法中的地位
一、意思自治溯源及理論基礎(chǔ)
意思自治原則的思想和精神可以追溯到羅馬法，但羅馬法并未提出意思自治的概念，并未將意思自治抽象為私法原則。
真正最早提出意思自治學(xué)說的是十六世紀(jì)的法國法學(xué)家查理?杜摩林。
但是杜摩林的學(xué)說主要是指當(dāng)事人有選擇準(zhǔn)據(jù)法的自由，與現(xiàn)代民法上的意思自治相差甚遠(yuǎn)。
隨著學(xué)說的發(fā)展，法律行為制度的創(chuàng)立使意思自治有了更大的適用余地，意思自治被賦予了更深刻的內(nèi)涵和價(jià)值，并在1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》中得到了充分的體現(xiàn)，乃至意思自治同所有權(quán)絕對(duì)、過錯(cuò)責(zé)任一起被認(rèn)為是近代民法三大原則。
歷史上，意思自治的出現(xiàn)與私有制社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的興起有密不可分的聯(lián)系。
眾所周知，商品經(jīng)濟(jì)要求在價(jià)值層面確立平等和自由的理念，意思自治是主體自由的一種體現(xiàn)，這樣看商品經(jīng)濟(jì)對(duì)意思自治的要求當(dāng)屬必然。
甚至可以說，意思自治原則的確立是發(fā)展到一定階段的商品經(jīng)濟(jì)的客觀要求在民法上的必然反映。
因此，意思自治原則之導(dǎo)源于作為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”的羅馬法就絕非偶然。
本質(zhì)上講，意思自治是一種法哲學(xué)的理論，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)。
當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。
這是建立在哲學(xué)上“人生而自由”的信念基礎(chǔ)之上的。
例如在合同法上，當(dāng)時(shí)人的意志是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)形成、變更、消滅之根據(jù)，法律不得對(duì)此進(jìn)行粗暴的干涉。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，意思自治是資本主義自由經(jīng)濟(jì)的客觀要求。
根據(jù)自由經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)提倡和保護(hù)經(jīng)濟(jì)中的“自然的自由”以及各種經(jīng)濟(jì)力量之間的自由競(jìng)爭(zhēng)，反對(duì)國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，這樣才能創(chuàng)造最大之效益。
也就是說，自由是達(dá)到社會(huì)效益和社會(huì)公正的最好方法。
自由經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，獨(dú)立主體之間的自由競(jìng)爭(zhēng)自發(fā)性地保護(hù)了私人所有權(quán)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)之間的平衡。
建筑在自由競(jìng)爭(zhēng)基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)上的供求關(guān)系的規(guī)律，不僅使商品的價(jià)值與其價(jià)值相適應(yīng)，而且使生產(chǎn)與需求相適應(yīng)。
此外，自由主義者們還認(rèn)為，整體利益表現(xiàn)為個(gè)別利益的總和。
很顯然，從根本上講，經(jīng)濟(jì)上的自由主義是建立在這樣的一種信念之上：在依照自己的意愿自由地追求個(gè)人利益的同時(shí)，人們實(shí)際上也在不自覺地為社會(huì)服務(wù)。
這種自由主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)支持意思自治原則的確立，是意思自治原則得以興起的肥沃土壤。
這體現(xiàn)了馬克思的觀點(diǎn)：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表面和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”意思自治在民法中的重要地位是隨著自由主義經(jīng)濟(jì)的興起而確立的。
意思自由還有其人文理論基礎(chǔ)。
產(chǎn)生于14世紀(jì)意大利的人文主義思潮宣揚(yáng)人的自由、平等，反對(duì)君主專制、反對(duì)封建等級(jí)，主張把人從對(duì)神的依附中解放出來，成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。
啟蒙思想家認(rèn)為，只有自己才對(duì)本人的利益關(guān)切最深、了解最透，因而個(gè)人有支配自己的意志和行為的絕對(duì)自由。
從個(gè)人出發(fā)時(shí)人類整體經(jīng)濟(jì)和政治活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，社會(huì)作為個(gè)人的集合體，沒有個(gè)人的充分發(fā)展就沒有社會(huì)的存在。
這種人文思潮也為意思自治原則在民法中的確立奠定了相應(yīng)的基礎(chǔ)。
二、意思自治最主要的表現(xiàn)――契約自由
意思自治在民法上有諸多表現(xiàn)，例如所有人得在法定范圍內(nèi)自由占有、使用、收益和處分其所有物的所有權(quán)自由，個(gè)人得于生前自由為遺囑處分財(cái)產(chǎn)的遺囑自由，個(gè)人可自由決定是否結(jié)婚和與誰結(jié)婚的結(jié)婚自由，以及投資者自由決定投資的投資自由等等。
意思自治的表現(xiàn)很多，這表明其在民法中的廣泛運(yùn)用和重要地位。
而在意思自治的諸多表現(xiàn)之中，最主要的是契約自由。
誠如德國學(xué)者海因?克茨等人所言：“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。
契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標(biāo)。
它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。
它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
因此，契約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。”作為合同法的基本原則之一，契約自由原則的實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的意思表示一致為必要，契約權(quán)利義務(wù)僅當(dāng)以當(dāng)事人的意志而成立時(shí)，才具有合理性和法律上的效力。
契約自由的基本內(nèi)容包括：
1.締約與否的自由。
是指當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)自己的意志決定締結(jié)契約或者不締結(jié)契約，除非法律明確規(guī)定其有締約義務(wù)。
前半句被倡導(dǎo)契約自由的自然法學(xué)者看來是不容置疑的，是當(dāng)事人最大的選擇權(quán)。
后半句則是法律對(duì)當(dāng)事人締約自由的必要限制。
2.選擇締約相對(duì)人的自由。
是指當(dāng)事人有權(quán)自由選擇與何人締結(jié)契約。
這是在競(jìng)爭(zhēng)充分的市場(chǎng)中可以實(shí)現(xiàn)的。
反之，如果缺乏競(jìng)爭(zhēng)，陷入壟斷境地，這種自由也無從談起。
新出現(xiàn)的所謂強(qiáng)制締約義務(wù)對(duì)其形成沖擊。
3.決定契約內(nèi)容的自由。
是指當(dāng)事人有權(quán)自由決定契約的內(nèi)容，決定權(quán)利義務(wù)的分配。
當(dāng)事人有權(quán)決定契約的具體條款，不論其內(nèi)容如何不公正，如確系當(dāng)事人的真是意思，契約當(dāng)成立并生效。
英美法系國家契約法理論上“約因不必充分”的原則即出自這一思想。
除此之外，當(dāng)事人還可用協(xié)議的方式改變法律的規(guī)定，如我國法律中常出現(xiàn)的“當(dāng)事人另有約定除外”的條款，即是對(duì)當(dāng)事人這一自由的認(rèn)可。
但現(xiàn)代社會(huì)的格式合同乃是其例外。
4.選擇締約形式的自由。
是指對(duì)于訂立契約所應(yīng)采取的形式，可由當(dāng)事人自由協(xié)商確定，法律不應(yīng)強(qiáng)行規(guī)定當(dāng)事人締約所采取的形式。
契約原則上僅依意思合致即可成立，不以踐行一定方式為必要。
因?yàn)閺?qiáng)求當(dāng)事人完成某種特定的“儀式”本身就是對(duì)當(dāng)事人意志的限制。
任何神圣的形式都有可能阻礙當(dāng)事人完全自由地表達(dá)其真實(shí)的意志，而社會(huì)通過某種神圣的形式，就等于說已經(jīng)把某種超越當(dāng)事人的意志強(qiáng)加于當(dāng)事人。
故契約應(yīng)以不要式為原則，而以特定形式的要求為例外或反常。
契約自由的思想同意思自治一樣可以追溯到羅馬法，但一般認(rèn)為作為合同法基本原則之一的契約自由原則是與在18、19世紀(jì)才發(fā)展和完善起來的古典契約理論同步而生的。
且作為唯意志論在契約法上的體現(xiàn)，作為一項(xiàng)基本原則最早被規(guī)定在1804年《法國民法典》中。
隨后的諸多代表性民法典都對(duì)此予以確認(rèn)。
誠如英國學(xué)者阿蒂亞所指出的那樣：“我們應(yīng)當(dāng)看到，契約自由這個(gè)概念，在任何一種意義上說來，都已由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)諸條件的變化和法律本身的變化而發(fā)生了深刻的變化。”契約自由能具有如今的豐富含義，經(jīng)歷了一個(gè)不斷發(fā)展的過程。
三、對(duì)意思自治的限制
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變革，個(gè)人主義與社會(huì)契約理論的合理性以及自由主義經(jīng)濟(jì)理論受到很多人的質(zhì)疑，當(dāng)事人的意志自由開始喪失其原有的絕對(duì)的支配地位。
人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)自由并不能完全保證生產(chǎn)和交換的協(xié)調(diào)發(fā)展。
而意思自治不能完全平衡個(gè)人之間的利益關(guān)系，亦或無法實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益的協(xié)調(diào)一致時(shí)，它應(yīng)當(dāng)受到限制。
20世紀(jì)初以來，西方國家通過立法開始逐步加強(qiáng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，使意思自治原則喪失在法律上的壟斷地位。
這種限制主要表現(xiàn)在：
(一)形式主義的“復(fù)興”
按照嚴(yán)格意義上的契約自由原則，只要當(dāng)事人意思相互一致，契約即告成立，任何形式的強(qiáng)求，都是對(duì)當(dāng)事人意思自治的侵犯。
因而，在很長的時(shí)期內(nèi)，各國的民法重內(nèi)容而輕形式是一種普遍的現(xiàn)象。
但是為了保護(hù)交易的安全，各國的法律中對(duì)契約訂立的形式有了越來越多的要求。
一些合同，尤其是轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合同，被要求必須予以公告，否則就不能對(duì)抗第三人。
(二)來自其他基本原則的制約
意思自治原則作為民法的基本原則之一，同樣要受到民法其他基本原則的制約，其并沒有在適用上的絕對(duì)優(yōu)先性。
例如當(dāng)締約雙方的地位不平等以致嚴(yán)重影響權(quán)利義務(wù)的合理分配，此時(shí)意思自治就要受到平等原則或公平原則的約束。
再如合同法上的情勢(shì)變更制度就是誠信原則對(duì)意思自治的矯正。
另外，當(dāng)事人在享有意思自治的自由時(shí)，同樣不得違反權(quán)利不得濫用原則和公序良俗原則。
(三)勞動(dòng)者、消費(fèi)者利益的保護(hù)
一般認(rèn)為，勞動(dòng)者和雇主，消費(fèi)者和商品經(jīng)營者，他們的地位是不平等的。
為了使勞動(dòng)契約體現(xiàn)契約正義，使勞動(dòng)者獲得的條件盡可能代表其意愿，以濟(jì)勞動(dòng)契約之不足，勞動(dòng)契約采取團(tuán)體契約的方式締結(jié)，成為勞動(dòng)契約的社會(huì)化。
在締約時(shí)，由代表勞工一方的工會(huì)與企業(yè)主商談各項(xiàng)條款。
由于工會(huì)具有法人資格，又有眾多的工人為后盾，在必要時(shí)還可組織工人行使罷工權(quán)，所以在談判時(shí)，在地位上能與企業(yè)主抗衡，故團(tuán)體勞動(dòng)契約比個(gè)別磋商的勞動(dòng)契約更能體現(xiàn)勞動(dòng)者利益。
保護(hù)消費(fèi)者的立法可以說是現(xiàn)代民法發(fā)展的一個(gè)大的趨勢(shì)。
這些法律對(duì)契約的傳統(tǒng)訂立過程進(jìn)行干預(yù)(例如在合同已經(jīng)成立后賦予消費(fèi)者在一定條件下享有反悔權(quán))，以消除消費(fèi)者與商品經(jīng)營者之間關(guān)系上的種種不平衡。
它們?cè)诓煌潭壬戏穸艘馑甲灾蔚幕居^念，限制了契約自由的適用范圍。
在對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，法律使對(duì)方負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)。
強(qiáng)制締約義務(wù)的立法規(guī)定取消了當(dāng)事人不訂立契約的自由，可以被看做是對(duì)意思自治的限制。
(四)對(duì)合同的法律效力的限制
這種限制主要表現(xiàn)在合同有效成立后對(duì)之進(jìn)行變更。
其目的仍然主要是為了避免出現(xiàn)不公正的情況，尤其是為了避免在價(jià)格上漲時(shí)期，由于合同的某些特別規(guī)定為“不可更改”的條款而引起的不公正。
同時(shí)，對(duì)于合同的變更同樣可以是基于對(duì)社會(huì)利益的保護(hù)或基于經(jīng)濟(jì)政策。
例如，法國在本世紀(jì)30年代就曾通過立法減少合同一方當(dāng)事人原來約定應(yīng)為的金錢給付，使價(jià)格降低，以推動(dòng)通貨緊縮的政策的實(shí)行。
四、結(jié)論
上述對(duì)意思自治的限制表明意思自治原則已經(jīng)不是現(xiàn)代民法中無可爭(zhēng)議的教條。
正如有的學(xué)者指出的那樣，自由與限制是一對(duì)矛盾的范疇，它們之間既是對(duì)立的也是統(tǒng)一的。
沒有自由的限制是專制主義的暴政，沒有限制的自由則是個(gè)人主義的任性，兩者都是不可取的。
在實(shí)踐中，它們都是對(duì)社會(huì)進(jìn)步的否定。
一方面，我們不能否認(rèn)意思自治仍是民法的基本原則，在民法中居于重要地位，其從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動(dòng)中所享有的意志獨(dú)立和意志自由，有助于清除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“權(quán)力本位”、“官本位”的法律觀念，弘揚(yáng)尊重民事主體合法權(quán)利之風(fēng)，促
進(jìn)我國具有充分的開放度和自由度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的形成。
正如王澤鑒先生指出的那樣，意思自治原則系建立在19世紀(jì)個(gè)人自由主義之上，排除了當(dāng)時(shí)封建身份關(guān)系及各種法律對(duì)個(gè)人的束縛，廢除了法人(尤其是公司)的特許主義，保障私有財(cái)產(chǎn)，實(shí)踐營業(yè)自由，對(duì)于維護(hù)個(gè)人自由與尊嚴(yán)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，文化進(jìn)步，貢獻(xiàn)甚巨!另一方面，我
們也必須面對(duì)意思自治受到諸多限制的事實(shí)，不能將意思自治原則絕對(duì)化、神圣化。
事實(shí)上，當(dāng)意思自治原則所賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖變化的情況下，意思自治也越來越偏離其自身的價(jià)值而徒有形式。
在這種情況下，對(duì)意思自治進(jìn)行必要的限制，不是意思自治的衰落，而是強(qiáng)制其歸位，以恢復(fù)其本來的價(jià)值和地位。
至于那種企圖復(fù)活古典意思自治理論，即將對(duì)契約自由的限制看成是一件的合理化的過程，即非合理的意思不屬于意思自治中的意思，這種解釋契約自由的空間緣何日益縮小的理論，與其說她是將古典契約起死回生的救世主，不如說她是給古典契約花了死人妝，并非是對(duì)意思自治的
空間日益縮小這一事實(shí)的正確解讀。
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