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伙同網吧收銀員利用計算機實施盜竊案件的定性理由
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摘要：網吧收銀員伙同他人以非法占有為目的，在網吧內通過購買刪帳軟件，在網吧服務器上植入木馬程序，遠程制約網吧服務器，采用刪帳軟件刪除、修改網吧收銀數據等手段竊取網吧收銀款，兼具利用計算機秘密獲取的手段和行為人身份特殊等特征，是認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪、職務侵占罪、侵占罪還是盜竊罪?為侵財犯罪而購買的作案工具屬于犯罪成本、在服務器上植入木馬程序，即利用計算機秘密竊取公私財物屬于犯罪手段。
犯罪成本、犯罪手段在不同的侵財犯罪中的作用不同，但最終應主要考慮此種行為實質性侵犯的主要客體是公私財產的所有權。
關鍵詞：破壞計算機信息系統(tǒng);職務侵占;侵占;盜竊
伙同網吧收銀員利用計算機實施盜竊行為在定性上存在以下四種分歧意見：
第一種意見認為，行為人的行為構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
理由是被告人違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理的數據和應用程序進行刪改操作，非法獲取網吧營業(yè)款，數額較大，屬于"后果嚴重"，符合刑法第二百八十六條第二款的相關規(guī)定，構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
第二種意見認為，行為人的行為構成職務侵占罪。
理由是，行為人經預謀后實施的竊取網吧營業(yè)款的行為利用了相關網吧收銀員職務上的便利，不應認定為盜竊罪，而應當認定為職務侵占罪。
第三種意見認為，行為人的行為構成侵占罪。
理由是，部分行為人作為網吧收銀員，屬于網吧的雇員，其有暫時代老板收取并保管網吧營業(yè)款的職責，其將代為收取的營業(yè)款私吞的行為構成侵占罪(屬于自訴案件)。
第四種意見是，行為人的行為構成盜竊罪。
理由是，根據刑法第二百八十七條規(guī)定："利用計算機實施金融詐騙、盜竊、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。
"本案中，行為人的行為本質上是利用計算機信息系統(tǒng)操作，篡改數據手段，為網吧收銀員竊取收銀臺營業(yè)款作掩飾，行為實質是盜竊，應當認定為盜竊罪。
【評析意見】
筆者同意第四種意見即應定盜竊罪。
職務侵占罪、侵占罪、盜竊罪均屬于財產型犯罪，行為人在主觀方面都具有非法占有他人財物的目的，但盜竊罪與職務侵占罪、侵占罪在非法占有被害人財物的犯罪主體方面有著本質的區(qū)別，職務侵占罪、侵占罪的主體為特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。
而破壞計算機信息系統(tǒng)罪屬于妨害社會管理秩序犯罪，是違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為。
具體分析如下：
首先，行為人的行為是否構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，涉及到對該罪構成要件的理解理由，依照刑法第二百八十六條第二款的規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪是指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為。
行為人以遠程制約手段在自己電腦上通過PUBWIN系統(tǒng)及數據庫密碼進入數據庫方式修改金額數據，收銀臺上的相關收銀員就從收銀臺上將相應的金額的錢款侵吞，符合上述規(guī)定中的行為特征。
同時上述人員侵吞營業(yè)款的行為應屬于該規(guī)定中的"后果嚴重"的情形，因為相關司法解釋明確規(guī)定關于破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數據或者應用程序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條第一款和第二款規(guī)定的“后果嚴重”：
1、造成十臺以上計算機信息系統(tǒng)的主要軟件或硬件不能正常運轉的;
2、對二十臺以上計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據進行刪除、修改、增加操作的;
3、違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的;
4、造成一百臺以上計算機信息系統(tǒng)提供域名剖析、身份認證、計費等基礎服務或者為一萬以上用戶提供服務的計算機信息系統(tǒng)不能正常運轉累計一小時以上的;
5、造成其它嚴重后果的。
[1]行為人盜竊后造成的被害人經濟上的損失，符合規(guī)定中的第3種情形，基本能認定行為人行為符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
再次，本案相關人員的行為是否構成職務侵占罪、侵占罪，司法實踐有將類似案件的行為人以盜竊罪判刑，也有將此類案件的行為人以職務侵占罪判刑，由于行為人行為是利用了作為網吧柜臺收銀員這一特殊身份。
如果上述網吧屬于個體工商戶，則收銀員作為個體工商戶中的雇員，對于個體工商戶的雇員是否可以作為職務侵占罪的主體，刑法理論上存在一定的爭議，但司法實踐認為，個體工商戶雇員不屬于職務侵占罪的主體[2]，個體工商戶的雇員侵吞業(yè)主財產的行為達到數額較大標準的構成侵占罪。
如果網吧的性質均屬于職務侵占罪中規(guī)定的“其他單位”，則其中的雇員(收銀員)的行為才可能構成職務侵占罪。
然而網吧是否屬于“其他單位”，立法和司法實踐中并無相關規(guī)定、司法解釋等規(guī)范性文件予以明確，司法實踐中存在較大爭議。
最后即使該網吧屬于“其他單位”，那么就職務侵占而言，還必須是利用職務上的便利，此條款由全國人大常委會《關于懲治違法公司法的犯罪的決定》第10條的侵占罪而來，刑法將犯罪主體由原決定的“公司、企業(yè)人員“擴大到”公司、企業(yè)或者其他單位的人員“，“利用職務或工作上的便利”修改為“利用職務上的便利”。
[3]因此筆者認為這里不能將“勞務”和“職務”混為一談，更不能將“勞務”直接等同于“職務”。
利用職務上的便利是指利用自身的職權，或者利用自身因執(zhí)行職務而獲取的主管、管理、經手本單位財物的便利條件。
這里的“主管”，是指行為人在一定范圍內擁有調配、處置本單位財產的權力;所謂“管理”，是指行為人對本單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對本單位財產具有一定的處分權;所謂“經手”，是指行為人雖然不負有主管或者管理本單位財物的職責，但因工作需要而在特定的時間、空間內實際制約本單位財物。
如果行為人僅僅是在自身工作中易于接觸他人主管、管理、經手的本單位財物，或者熟悉作案環(huán)境，而利用上述工作中形成的便利條件秘密竊取本單位的財產，則不屬于“利用職務上的便利”，應依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。
從本案整體審查可以得出上述網吧收銀員并非網吧營業(yè)款的實際制約人，最多只能屬于代為保管人，因為本案各網吧的營業(yè)款實際由負責查賬收賬的人管理制約。
且網吧管理機構要求全寧波各網吧統(tǒng)一安裝一個英文名為“PUBWIN”的收費系統(tǒng)，該收費系統(tǒng)數據包括收銀員在內均不能更改，上述收銀員既不能更改相關數據也不能實際轉移任何營業(yè)款，唯一的勞務付出便是收錢放入收銀機內。
即沒有實際制約在計算機未經篡改數據前的任何營業(yè)款。
而收銀員從所謂自己管理的收銀機中取出經過數據修改后多出來的營業(yè)款，其實是網絡盜竊實施后將錢財取出的環(huán)節(jié)，最多是利用了工作上的便利，即并非利用其職務取得進而進行侵占，故認定上述人員構成職務侵占罪存在理由，只可能構成侵占罪，而侵占罪非公共利益的屬于自訴案件。
最后，上述人員的行為是否構成盜竊罪，隨著計算機網絡迅速發(fā)展，網絡功能的開發(fā)應用不斷增強，利用計算機盜竊犯罪的方式也不斷增加，不法分子不僅針對計算機信息系統(tǒng)實施犯罪。
同時也利用計算機實施其他犯罪，使得很多犯罪被賦予了更多信息時代的特點，就盜竊而言，盜竊對象隨著社會的發(fā)展而不斷擴展，從最初的有形財物，擴展到金融支付憑證、有價證劵、有價票證，甚至無形的能源、如電信服務、如電、天然氣等。
目前較突出的網絡盜竊方式之一就是非法侵入計算機信息系統(tǒng)，修改電子資金賬目，轉移電子資金，即同樣是無形的電子資金也是盜竊的對象，否則不利于打擊已日漸猖獗的利用計算機實施盜竊犯罪。
為此刑法第二百八十七條明確規(guī)定："利用計算機實施金融詐騙、盜竊、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定罪處罰。"
從本罪的構成要件分析：本案上述被告人主體為一般主體，且主觀上具有共同盜竊網吧內營業(yè)款的故意，即以非法占有他人財產為目的，客觀上上述被告人共同利用計算機秘密竊取營業(yè)款，各涉案網吧也因此遭受到了財產損失，本案被侵害的客體為通過技術手段侵入計算機系統(tǒng)，進行數據篡改最終取得的營業(yè)款，該盜取的營業(yè)款屬于我國刑法保護的財產范疇，符合盜竊罪的犯罪構成要件。
因此被告人葉云等人的行為本質上是利用計算機信息系統(tǒng)操作，篡改數據手段，為上述負責收銀的嫌疑人竊取收銀臺營業(yè)款作掩飾，即行為人以非法占有為目的，伙同他人秘密竊取公私財物，侵犯的主要客體是公私財產所有權，即屬于利用計算機實施盜竊的情形，行為實質是盜竊，因此應認定行為人的行為構成盜竊罪。
本案行為人的行為定性存在盜竊罪與侵占罪的爭議，本案行為人存在兩種身份，即網吧收銀員的特殊身份符合侵占罪的主體，而在網吧計算機植入木馬程序，遠程制約網吧服務器，通過刪帳軟件進行刪除、修改網吧收銀數據等手段，后由網吧收銀員配合竊取網吧收銀款的葉云等人屬于一般主體。
在此筆者認為本案應根據共同犯罪理論的整體性質定罪。
因為共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，正是由于各共同犯罪人之間主觀上有犯罪故意的聯(lián)絡溝通，客觀上犯罪行為的相互配合，使共同犯罪形成了一個主客觀相統(tǒng)一的整體，因此對這種犯罪理應根據其案件的整體性質定罪。
而如果根據各共同犯罪人的不同身份分別定罪，就割斷了各共同犯罪人之間的主客觀上的內在聯(lián)系，與共同犯罪理論相違背。
其次筆者認為本案可根據不同主體在共同犯罪中所起到的作用大小、犯意形式等確定主犯，而后以主犯的性質定罪原則，就如2002年《全國法院審理犯罪案件座談會紀要》明確：“對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占有的，應當盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的犯罪性質定罪。
同時作為犯罪的主體，身份人員與無身份人員對共同犯罪行為性質都有影響力，并不存在著身份人員擁有“優(yōu)先決定權”理由。
共同犯罪性質如何，關鍵還是看各共犯人的共同故意與共同行為符合何種犯罪的構成要件。
綜上所述，對于本案多名共犯的定罪，應先明確誰是主犯，再按主犯所犯之罪來定二人共同犯罪的罪名。
那么本案中被告人葉云主動聯(lián)系上述網吧營業(yè)員并提出利用計算機實施盜竊，在犯罪實施過程中也負責通過刪帳軟件進行刪除、修改網吧收銀數據，網吧收銀員僅僅存在配合竊取網吧收銀款一行為，后將上述竊得的部分錢款按約定交給葉云等人，故在本案的共同犯罪中葉云等人無論是引起犯意還是對犯罪結果的出現都起到了決定作用，可以認定為本案的主犯。
由此應將上述共同犯罪人員定性為盜竊罪，如此也更符合罪刑相適應原則
本案行為人的行為定性還存在盜竊罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的爭議，即上述被告人非法侵入計算機信息系統(tǒng)，對數據進行修改操作，非法獲利，符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構成要件。
同時本案中行為人的行為不僅破壞了計算機信息系統(tǒng)，更主要的是侵犯了“虛擬財產”擁有人的合法權益。
為更有效打擊制裁“虛擬財產”盜竊行為，同時通過分析行為人的主觀狀態(tài)，明析相關破壞行為是否構成實施其他犯罪的手段，對于利用計算機技術實施其他犯罪同時又造成計算機信息系統(tǒng)損壞的，以結果行為吸收手段行為，對其結果行為進行定罪。
[4]對此相關學者也認為“利用互聯(lián)網進行盜竊、詐騙、敲詐勒索”，主要是指行為人利用計算機網絡系統(tǒng)或者加密技術上的漏洞，利用解密、修改指令等破壞手段，擅自侵入計算機網絡系統(tǒng)，將本屬于國家、集體或者他人的財產竊為已有。
對于利用互聯(lián)網實施盜竊、詐騙、敲詐勒索行為，構成盜竊的，可依照《刑法》關于“盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的規(guī)定定罪處罰。
“另外從立法背景看，比如有的非法侵入他人計算機信息系統(tǒng)的主要目的之一，是非法竊取他人在計算機存儲、處理和傳輸的數據，其中網上銀行的信息又是竊取的重點，包括個人在網上銀行的賬戶、密碼等。
但有相當一部分竊取網上銀行賬號者往往并不親自實施盜竊資金的行為，而是將竊取的信息在網上提供給他人。
這些行為嚴重威脅公民金融財產的安全，對這些竊取和提供信息的人員很難以盜竊最的共犯追究刑事責任。
因此對非法獲取計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據的行為規(guī)定為犯罪。
同樣在增加破壞計算機信息系統(tǒng)罪的罪名時應該還考慮到同樣的因素，因此當行為人利用計算機明確實施了盜竊行為時定性為盜竊罪對此類犯罪進行打擊無疑是正確的選擇。
[5]最后存在這樣的現象既是因為計算機網絡技術的復雜性，也是因為法律規(guī)定上的不完善。
因此在最后倡議有關部門盡快完善相關法律及司法解釋。
注釋：
[1]最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干理由的解釋(2011年9月1日 法釋【2011】19號)。
[2]相見最高法院編寫的《刑事審判參考》中的相關案例。
[3]江海昌編著刑法應用一本通(第四版)。
[4]破壞計算機信息系統(tǒng)罪與利用計算機技術實施其他犯罪的界限中顧法律網佚名。
[5]沈德詠主編《刑事司法解釋理解與適用》(最高人民法院司法解釋解讀系列6)法律出版社。
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