違約欠款買賣合同參考范本

　　篇一：購銷欠款合同

　　購銷欠款合同

　　出賣人： 簽定地點(diǎn)：

　　買受人： 簽定時(shí)間：年月日

　　第一條：產(chǎn)品名稱、型號(hào)、數(shù)量、單價(jià)、金額具體結(jié)算以實(shí)際金 額為準(zhǔn)。（附：銷售清單并簽字生效）

　　第二條：買受人以出賣人提供的交貨清單為數(shù)量依據(jù)，并以與出賣人同樣的計(jì)量方法驗(yàn)收。（以雙方協(xié)商決定）

　　第三條：買受人提貨后實(shí)行先復(fù)檢后使用的原則，如有質(zhì)量異議，并保持貨物原狀并在提貨之日起七月內(nèi)向出賣人提出異議。

　　第四條：交貨地點(diǎn)為 交（提）貨方式，運(yùn)輸方式及費(fèi)用承擔(dān)，執(zhí)行下列第 項(xiàng)。

　�。�1）買受人自提。

　�。�2）出賣人送貨，運(yùn)費(fèi) 元/噸，（限地區(qū)以內(nèi)）運(yùn)費(fèi)由 承擔(dān)。

　　第五條：結(jié)算方式、時(shí)間。

　�。�1）結(jié)算時(shí)間為年 月日。

　�。�2）買受人于提貨后日內(nèi)付清所提貨物全部貨款。執(zhí)行下列第 項(xiàng)。

　　1．7日內(nèi)不含任何附加費(fèi)用。

　　2．15日內(nèi)按每噸加收100元結(jié)算。

　　3．30日（1個(gè)月）內(nèi)按每噸加收200元結(jié)算。

　　第六條：違約責(zé)任執(zhí)行方式：

　　買受人按第五條第項(xiàng)結(jié)算方式時(shí)間違約之日起每天承擔(dān)欠款總額千分之十的違約金，而且欠款方愿承擔(dān)由此而引起的漢中騰躍五金經(jīng)銷部的一切經(jīng)濟(jì)損失。欠款人及其提貨經(jīng)辦人對(duì)此購銷欠款合同應(yīng)付全部責(zé)任，即：共同承擔(dān)連帶清償欠款及違約金的全部責(zé)任，并以企業(yè)和私人財(cái)產(chǎn)實(shí)施全額抵押擔(dān)保。

　　第七條：購銷價(jià)格以市場(chǎng)價(jià)格協(xié)商確定。

　　第八條：合同終止條件：

　�。�1）合同履行完畢。

　�。�2）買受人如果不能按約定期限支付貨款，出賣人有權(quán)停止供貨，如果此狀態(tài)持續(xù)達(dá)3天，出賣人有權(quán)單方面解除合同。且必須在解除合同之日起一個(gè)星期（7天）內(nèi)付清全部所欠貨款。

　　（3）在買、賣雙方價(jià)格不能達(dá)成協(xié)議時(shí)買、賣雙方均有權(quán)終止合同，解除合同后，買受人需在七日內(nèi)付清出賣人全部貨款。

　　第九條：其它約定事項(xiàng)，本合同未盡事宜，雙方協(xié)商決定。

　　第十條：本合同具有法律效應(yīng)自雙方簽字、簽章之日生效，一式兩份。

　　出賣人：買受人：

　　單位：騰躍五金經(jīng)銷部身份證號(hào)：

　　電話：13891630853家庭住址：

　　地址：漢中市供電大道電話：

　　金福園小區(qū)門口23號(hào) 委托代理人：

　　篇二：夫妻共同債務(wù)相關(guān)規(guī)定

　　夫妻共同債務(wù)相關(guān)規(guī)定

　　最高人民法院民一庭關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)性質(zhì)如何認(rèn)定的答復(fù)（2014）民一他字第10號(hào)

　　江蘇省高級(jí)人民法院：

　　你院（2014）蘇民他字第2號(hào)《關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)的性質(zhì)如何認(rèn)定問題的請(qǐng)示》收悉。

　　經(jīng)研究，同意你院審判委員會(huì)的傾向性意見。在不涉及他人的離婚案件中，由以個(gè)人名義舉債的配偶一方負(fù)責(zé)舉證證明所借債務(wù)用于夫妻共同生活，如證據(jù)不足，則其配偶一方不承擔(dān)償還責(zé)任。在債權(quán)人以夫妻一方為被告起訴的債務(wù)糾紛中，對(duì)于案涉?zhèn)鶆?wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定認(rèn)定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務(wù)并非用于夫妻共同生活，則其不承擔(dān)償還責(zé)任。

　　最高人民法院民事審判第一庭

　　二〇一四年七月十二日

　　浙江省高級(jí)人民法院

　　關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見

　　(浙高法〔2009〕297號(hào)

　　第八條 以夫妻一方名義向他人借貸，訴訟時(shí)夫妻關(guān)系仍然存續(xù)，債權(quán)人未將配偶列為共同被告的，法院不宜主動(dòng)通知借款人的配偶參加訴訟，但配偶申請(qǐng)參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。

　　借貸行為發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，訴訟時(shí)出借人或者借款人一方已經(jīng)離婚的，原告或者被告可以申請(qǐng)追加其原配偶為共同被告。

　　第十九條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

　　日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。

　　夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但下列情形除外：

　�。ㄒ唬┏鼋枞四軌蜃C明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營(yíng)所需的；

　　（二）夫妻另一方事后對(duì)債務(wù)予以追認(rèn)的。

　　不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的，出借人可以援引合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

　　援引表見代理規(guī)則要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的出借人，應(yīng)對(duì)表見代理的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。

　　表見代理的證明責(zé)任，適用最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號(hào)）第13條的規(guī)定。

　　浙江省高級(jí)人民法院民商法律適用疑難案件傾向性意見

　　二、關(guān)于民間借貸案件中夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定問題。

　　夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)怎樣才能認(rèn)定為是夫妻共同債務(wù)？認(rèn)定共同債務(wù)的舉證責(zé)任在原告還是在被告？借款是否用于共同生活如何把握？借款數(shù)額大小對(duì)認(rèn)定夫妻共同債務(wù)是否有影響？等。

　　擬答復(fù)意見：該問題爭(zhēng)議一直很大。省高院根據(jù)相關(guān)法理和最高法院的司法政策，在2009年出臺(tái)的《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十九條、2013年出臺(tái)的《關(guān)于服務(wù)金融改革大局依法妥善審理民間借貸糾紛案件的若干意見》第六條中，對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定問題有相關(guān)闡述：

　　1.關(guān)于證明責(zé)任�？紤]到實(shí)踐中存在夫妻一方惡意對(duì)外負(fù)債或虛假負(fù)債的情形，在省高院2009年出臺(tái)的《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中，強(qiáng)調(diào)了出借方的審查義務(wù)和相應(yīng)的證明責(zé)任，在超出日常生活需要負(fù)債情形下，把舉證責(zé)任分配給了債權(quán)人，而債權(quán)人一旦舉證失敗將承擔(dān)不利后果導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)。但要注意的是，應(yīng)避免對(duì)證明責(zé)任的分配產(chǎn)生機(jī)械化理解。結(jié)果責(zé)任的適用前提是事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎�如果法官在綜合考察債務(wù)人家庭收入狀況、夫妻關(guān)系等事實(shí)基礎(chǔ)上，在心證上就能夠認(rèn)定屬于或不屬于日常生活需要的，就不必通過適用證明責(zé)任分配規(guī)則作出裁判。例如，當(dāng)事人在夫妻安寧生活的事實(shí)外觀之下無其他反常情節(jié)的，通�？梢哉J(rèn)為屬于日常生活需要范圍內(nèi)的夫妻共同負(fù)債。

　　2.對(duì)借款是否用于“共同生活”、是否超出“日常生活需要”的把握�；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義所借款項(xiàng)，用于家庭生活開支、家庭共同經(jīng)營(yíng)，或借款利益及于配偶的，一般應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。對(duì)是否超出“日常生活需要”的認(rèn)定，不能僅憑借款數(shù)額的大小作狹隘判斷，而應(yīng)結(jié)合個(gè)案，考慮當(dāng)?shù)卣�體經(jīng)濟(jì)水平、家庭收入狀況、夫妻關(guān)系、借款用途等因素進(jìn)行綜合認(rèn)定。

　　夫妻共同債務(wù)認(rèn)定問題爭(zhēng)議確實(shí)很大，審判實(shí)踐中要強(qiáng)調(diào)把握好利益平衡，既要防止夫妻通過離婚等形式惡意逃債，也要防止不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)定夫妻共同債務(wù)。一些分歧大的問題，宜留待最高法院出臺(tái)司法解釋后，再作統(tǒng)一明確。

　　關(guān)于民間借貸糾紛案件審理中若干問題的理解

　　2014-08-19 寧波市中級(jí)人民法院

　　十一、【夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定】

　　對(duì)于夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義對(duì)外所負(fù)債務(wù)，原則上應(yīng)按最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定推定為夫妻共同債務(wù)。夫或妻一方要推翻該認(rèn)定，必須舉證證明其配偶與債權(quán)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者夫妻雙方約定了個(gè)人財(cái)產(chǎn)制且債權(quán)人對(duì)此明知。除此之外，法院還應(yīng)結(jié)合借貸金額大小、借款實(shí)際用途、借貸發(fā)生時(shí)夫妻雙方的感情、債權(quán)人與夫妻雙方的關(guān)系等因素，就夫妻雙方有無共同舉債合意及借款是否用于夫妻共同生活、經(jīng)營(yíng)進(jìn)行審查，如果能夠判定該借款確實(shí)沒有夫妻雙方合意，且未實(shí)際用于夫妻共同生活、經(jīng)營(yíng)，則不符合夫妻共同債務(wù)的本質(zhì)屬性，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。主張為個(gè)人債務(wù)的夫妻一方應(yīng)就其主張的反駁事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)

　　關(guān)于審理民間借貸糾紛案件的會(huì)議紀(jì)要

　　〔2013〕1號(hào)

　　三、關(guān)于民間借貸的責(zé)任主體和性質(zhì)認(rèn)定會(huì)議認(rèn)為，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時(shí)，要正確理解和適用民法通則、合同法、婚姻法等法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，嚴(yán)格審查當(dāng)事人的真實(shí)意思和相關(guān)案件事實(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定合同性質(zhì)以及責(zé)任主體。

　　(一)婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義向他人借款所形成的債務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻雙方共同對(duì)外承擔(dān)償還責(zé)任。但如果夫妻一方能夠證明存在下列情形之一的，則可以認(rèn)定該債務(wù)為夫妻一方的個(gè)人債務(wù)。

　　1、出借人與借款人明確約定為個(gè)人債務(wù)的;

　　2、夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有且出借人知道該約定的;

　　3、出借人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所借款項(xiàng)并非用于家庭生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或共同生活的。

　　經(jīng)借款人的配偶申請(qǐng)，人民法院可以追加配偶為第三人參加。

　　(二)涉及共同借款人的借貸糾紛，出借人僅起訴部分借款人的，人民法院應(yīng)當(dāng)向原告釋明是否追加其他借款人為共同被告，出借人堅(jiān)持不追加的，可以準(zhǔn)許。

　　(三)當(dāng)事人之間以借貸為目的簽訂房屋買賣合同作為擔(dān)保的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方名為房屋買賣實(shí)為民間借貸關(guān)系。出借人以房屋買賣關(guān)系提起訴訟，請(qǐng)求履行房屋買賣合同并辦理房屋過戶登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明按照民間借貸關(guān)系變更訴訟請(qǐng)求;出借人堅(jiān)持不予變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求。

　　篇三：關(guān)于審理買賣合同糾紛案件的指導(dǎo)意見

　　關(guān)于審理買賣合同糾紛案件的指導(dǎo)意見（討論稿）

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律規(guī)定，結(jié)合本院審判實(shí)際，就審理買賣合同糾紛案件，提出以下指導(dǎo)意見：

　　一、訴訟主體的審查

　　(一)一般性審查

　　1、對(duì)當(dāng)事人訴訟主體資格進(jìn)行審查，應(yīng)注意對(duì)當(dāng)事人身份真實(shí)性、姓名或名稱的準(zhǔn)確性，以及其民事行為能力和民事訴訟行為能力的審查。

　　2、當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)當(dāng)提交身份證、戶口簿、出生證明等身份證明資料；當(dāng)事人為法人或其他組織的，應(yīng)提交營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、工商登記檔案、社團(tuán)資格登記證等登記資料；當(dāng)事人名稱在訴爭(zhēng)的法律事實(shí)發(fā)生后發(fā)生變更的，應(yīng)以變更登記資料為依據(jù)。

　　3、通過對(duì)當(dāng)事人訴訟主體資格的審查，除應(yīng)確定各方當(dāng)事人是否符合法律規(guī)定的訴訟主體資格外，還應(yīng)查明是否存在訴狀中所列訴訟主體與實(shí)際參加訴訟的主體不一致、訴狀中所載明的作為訴訟當(dāng)事人的自然人的姓名與其身份證載明的姓名不同、法人或其他組織名稱與其公章使用的名稱不符的情況，以及因訴狀中載明的當(dāng)事人出生日期不準(zhǔn)確而影響對(duì)其民事行為能力和民事訴訟行為能力認(rèn)定的情況。

　　4、向被告送達(dá)起訴狀副本前，發(fā)現(xiàn)原告訴狀中所寫的被告姓名或名稱與被告身份證、工商登記材料登記、公章上使用的姓名或名稱不一致的，應(yīng)征求原告是否更正的意見，原告同意更正的，應(yīng)準(zhǔn)許其更正；原告不同意更正，且向被告送達(dá)訴狀后，被告也認(rèn)為原告起訴的名稱與其實(shí)際名稱不一致的，裁定駁回起訴。向被告送達(dá)起訴狀副本后發(fā)現(xiàn)上述錯(cuò)誤的，原、被告均同意更正的，應(yīng)準(zhǔn)予其更正；原、被告其中一方不同意更正的，應(yīng)裁定駁回原告起訴。征求原、被告意見和進(jìn)行相關(guān)更正的情況應(yīng)記錄在案。

　　5、經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，原告起訴的被告或第三人為自然人，而不具備訴訟行為能力的，應(yīng)書面通知該被告或第三人的法定代理人參加訴訟；原告不具備民事行為能力的，通知其法定代理人，其法定代理人同意參加訴訟的，由其法定代理人參加訴訟，其法定代理人不同意起訴的，裁定駁回其起訴。

　　(二)應(yīng)注意的問題

　　買賣合同糾紛案件，在訴訟主體方面常遇到的難點(diǎn)是在認(rèn)定有關(guān)行為是職務(wù)行為還是個(gè)人行為時(shí)的主體追加問題。

　　經(jīng)初步審查，在認(rèn)定職務(wù)行為還是個(gè)人行為方面難以確認(rèn)的，原告僅起訴單位或個(gè)人的，應(yīng)詢問原告是否追加被告，如原告不同意追加，則應(yīng)在查明案情的基礎(chǔ)上對(duì)是否支持原告的訴訟請(qǐng)求作出判決或裁定；如原告申請(qǐng)追加，則應(yīng)依法追加被告，并全面查清事實(shí)，對(duì)是職務(wù)行為還是個(gè)人行為作出認(rèn)定，并依法對(duì)責(zé)任人作出裁判。

　　二、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)及舉證責(zé)任分配

　　（一）舉證要點(diǎn)

　　1、證明當(dāng)事人訴訟主體資格的證據(jù)：

　�。�1）當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)提交身份證明資料，如身份證、戶口簿、暫住證等；

　�。�2）當(dāng)事人為法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的，應(yīng)提交主體登記資料，如工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、工商登記機(jī)關(guān)出具的工商注冊(cè)資料、社團(tuán)法人登記證等；

　�。�3）當(dāng)事人在訟爭(zhēng)的法律事實(shí)發(fā)生后曾有名稱變更或分立、合并的，應(yīng)提交變更登記資料。

　　2、證明買賣合同關(guān)系及從屬的擔(dān)保合同關(guān)系成立的證據(jù)：（1）買賣合同；（2）訂（定）貨單；（3）證明邀約、承諾生效的信函、數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等）（4）證明口頭合同成立和生效的證據(jù)，如證人證言、實(shí)際履行憑證等；（5）證明擔(dān)保合同關(guān)系的保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同或交付定金的憑證、保函等。

　　3、證明合同履行情況的證據(jù)：（1）交、收貨憑證：交貨單、送貨單、提貨單、收貨單、入庫單、倉單、運(yùn)單等；（2）貨款收支憑證：收據(jù)、銀行付款憑證、發(fā)票等；（3）證明拖欠貨款的證據(jù)：結(jié)算清單、欠條、還款計(jì)劃、還款承諾書、證明欠貨款事實(shí)的信函等；（4）收貨方提出質(zhì)量異議的信函、證人證言、有關(guān)單位的證明、檢驗(yàn)報(bào)告、客戶投訴、退貨和索賠的證據(jù)；（5）合同約定向第三人履行或第三人履行的，則提交第三人關(guān)于合同履行情況的證明及相應(yīng)憑證。

　　4、當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的計(jì)算清單，并注明計(jì)算方法、公式、依據(jù)等。

　�。ǘ�）舉證責(zé)任分配：

　　買賣合同糾紛，以誰主張誰舉證為原則。

　　1、對(duì)原始證據(jù)證明力的認(rèn)定及鑒定問題

　　被告對(duì)原告提交證據(jù)上的簽名的真實(shí)性不予認(rèn)可，因原告已經(jīng)提供了原始債權(quán)憑證，被告對(duì)此予以否認(rèn)，應(yīng)由被告申請(qǐng)鑒定，被告也最便于提供檢材，不申請(qǐng)鑒定的，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

　　2、被告對(duì)原告提交證據(jù)上的公章的真實(shí)性不予認(rèn)可，舉證責(zé)任如何分配

　　如果被告不認(rèn)可其有這枚公章，因在此情況下，要求被告舉證基本上屬于客觀上不能，則應(yīng)由原告進(jìn)一步舉證，比如查被告的工商檔案材料、被告對(duì)外使用該公章的證據(jù)（租賃合同、買賣合同、欠條、文件等等）；如果被告認(rèn)為該枚公章是假的，與其手中公章不一致，則應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，提供真實(shí)公章樣本，申請(qǐng)鑒定。

　　如果被告不認(rèn)可其有該枚公章，但其認(rèn)可與原告間存在業(yè)務(wù)關(guān)系，也存在欠款關(guān)系，只是對(duì)數(shù)額和公章存有異議，則不能把舉證責(zé)任完全分配給原告，被告應(yīng)就其欠款事實(shí)進(jìn)行進(jìn)一步舉證。

　　三、案件的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　通常情況下，買賣合同糾紛案件的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)有以下幾個(gè)方面：

　　1、買賣關(guān)系是否存在、是否存在無效的情形。

　　2、買賣合同標(biāo)的物質(zhì)量對(duì)于付款的影響。

　　3、買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)情況：

　�。�1）出賣人是標(biāo)的物的所有人，還是合法占有人或非法占有人。

　�。�2）財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系是單一所有還是共同所有。

　�。�3）買賣關(guān)系發(fā)生后當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的占有使用情況。

　　4、買賣關(guān)系的形成情況：

　　（1）雙方建立買賣關(guān)系的時(shí)間、地點(diǎn)，有無書面協(xié)議。

　�。�2）買賣關(guān)系的建立是否系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，有無欺詐、脅迫、乘人之�；蛑卮笳`解等違背當(dāng)事人真實(shí)意思的行為。

　�。�3）買賣雙方對(duì)標(biāo)的物的質(zhì)量要求、價(jià)款支付方法、權(quán)利轉(zhuǎn)移時(shí)間、標(biāo)的物交付日期及違約責(zé)任是否約定明確。

　�。�4）有無規(guī)避法律、惡意串通，損害國(guó)家、集體和他人利益，違反法律或社會(huì)公共利益等違法行為。

　�。�5）需要辦理登記手續(xù)的，是否按規(guī)定辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

　　5、債務(wù)人履行債務(wù)的情況：

　�。�1）出賣人是否按約定的時(shí)間、地點(diǎn)、交付方法將符合質(zhì)量要求的標(biāo)的物交付給買受人。

　�。�2）買受人是否按約定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法接受標(biāo)的物，交付價(jià)款。

　�。�3）當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同的原因，違約方的主觀過錯(cuò)情況，有無不可抗力的原因。

　　（4）當(dāng)事人有無繼續(xù)履約的能力。

　　四、法律關(guān)系性質(zhì)及效力的認(rèn)定問題

　　合同無效的情況應(yīng)在合同法第五十二條規(guī)定的條件下嚴(yán)格適用。從當(dāng)前鼓勵(lì)交易的立法目的出發(fā)，一般不輕易認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。

　　五、案件相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定

　�。ㄒ唬┵I賣合同中職務(wù)行為的認(rèn)定

　　經(jīng)初步審查，在認(rèn)定職務(wù)行為還是個(gè)人行為方面有爭(zhēng)議的，以下幾種具體情況應(yīng)予充分注意：

　　1、只有業(yè)務(wù)員簽字，沒有注明單位名稱的，或是雖然注明了單位名稱，但未加蓋單位公章的的情況下，如單位予以認(rèn)可，則認(rèn)定職務(wù)行為；如單位不予認(rèn)可，則要看債權(quán)人或是業(yè)務(wù)員的舉證情況，要適時(shí)引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行舉證，債權(quán)人或業(yè)務(wù)員有證據(jù)證明系單位欠款的，認(rèn)定為職務(wù)行為，否則只由業(yè)務(wù)員個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。

　　2、長(zhǎng)期買賣業(yè)務(wù)中的負(fù)責(zé)人或采購人在離開公司后以單位名義為債權(quán)人出具欠條或帳務(wù)清單、購貨清單等材料時(shí)，如單位追認(rèn)，自無爭(zhēng)議；如單位不予認(rèn)可，則需債權(quán)人舉證，如符合表見代理的特征，則可以認(rèn)定職務(wù)行為有效，如無證據(jù)證明，僅憑此條主張權(quán)利，則不能認(rèn)定為職務(wù)行為。

　　3、長(zhǎng)期買賣業(yè)務(wù)中的負(fù)責(zé)人或采購人未離開公司，只是調(diào)離原來的部門，雖然其所出具的欠條的可信度大于離開公司后的可信度，但在公司不予認(rèn)可的情況下，債權(quán)人仍要承擔(dān)舉證責(zé)任，提供其他相關(guān)材料予以佐證。

　　4、債權(quán)人向工地運(yùn)送建筑用材料，個(gè)人給出具欠條的，如能證明債務(wù)人單位當(dāng)時(shí)有該工地、材料也送至該工地、單位當(dāng)時(shí)在該工地也有該職工，一般可認(rèn)定為職務(wù)行為。如向工地送的是饅頭等生活用品，收到人注明某某公司但未加蓋公章的，如單位不予認(rèn)可，則應(yīng)對(duì)該生活用品的使用時(shí)間、用量、地點(diǎn)、需求人身份方面具體分析，查明相關(guān)事實(shí)，如綜合情況符合工地使用的，則應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為。

　　5.其他職務(wù)行為的認(rèn)定。

　�。ǘ�）被告帳面記載和發(fā)票記載的名稱與主張權(quán)利人不一致時(shí)的事實(shí)認(rèn)定問題

　　實(shí)踐中，時(shí)常有被告帳面記載的是欠某某單位款，業(yè)務(wù)往來時(shí)的發(fā)票也是該單位開具的，但主張權(quán)利人是個(gè)人，被告認(rèn)可是與發(fā)票上記載的單位發(fā)生的業(yè)務(wù)關(guān)系，不認(rèn)可與個(gè)人間的買賣法律關(guān)系。

　　在單位出具證明證實(shí)欠款屬于個(gè)人債權(quán)的情況下，個(gè)人持有相關(guān)債權(quán)憑證，應(yīng)認(rèn)定個(gè)人與被告間存在買賣法律關(guān)系，個(gè)人有權(quán)主張欠款。

　�。ㄈ�）發(fā)票能否作為付款憑證的問題

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)發(fā)票管理辦法》第三條：本辦法所稱發(fā)票，是指在購銷商品、提供或者接受服務(wù)以及從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，開具、收取的收付款憑證。故發(fā)票應(yīng)作為付款憑證。

　　現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)票與付款脫節(jié)的情況經(jīng)常存在。對(duì)收到發(fā)票，給對(duì)方出具了收到條，但沒有注明未付款的，被告主張已給付貨款或是不到庭答辯的，應(yīng)考慮雙方的合同約定及交易習(xí)慣，原告僅憑一發(fā)票收到條主張欠款事實(shí)的，對(duì)欠款事實(shí)不能認(rèn)定，有其他證據(jù)的，應(yīng)綜合其他證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。

　　如發(fā)票收到條上注明“收到發(fā)票，款未付”字樣的，則應(yīng)認(rèn)定欠款事實(shí)。

　�。ㄋ模﹤鶛�(quán)轉(zhuǎn)讓的認(rèn)定與處理

　　《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力�！眰鶛�(quán)轉(zhuǎn)讓行為中需注意兩個(gè)問題：

　　一是雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人互享權(quán)利、互負(fù)義務(wù)，比如轉(zhuǎn)讓時(shí)可能涉及諸如質(zhì)量、折扣、維修等方面時(shí)，能否將債權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的問題。

　　互負(fù)義務(wù)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，一是涉及合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，二是涉及可能侵害債務(wù)人的利益，應(yīng)從嚴(yán)掌握。如實(shí)務(wù)中，有的公司把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了第三方，第三方現(xiàn)向債務(wù)人主張權(quán)利，但債權(quán)債務(wù)人之間可能還存在很多如折扣、維修等問題的爭(zhēng)議，且原債權(quán)人已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)，原債權(quán)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍保留其應(yīng)負(fù)之債務(wù)，但債務(wù)人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利已基本為客觀上所不能，這種情況下應(yīng)認(rèn)定單獨(dú)轉(zhuǎn)讓權(quán)利損害了債務(wù)人利益，轉(zhuǎn)讓行為無效。

　　二是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)問題

　　1、不能把提起訴訟視為通知的一種方式。根據(jù)合同法第八十條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知。未經(jīng)通知，轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生法律效力，自然受讓人也無權(quán)直接向債務(wù)人主張權(quán)利，也就談不上提起訴訟可視為通知的問題。

　　2、通知義務(wù)的履行問題。債權(quán)人向債務(wù)人郵寄了轉(zhuǎn)讓通知，但債務(wù)人不承認(rèn)已收到，應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，但對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)的審查，不宜過于嚴(yán)格，一般要求有特快專遞或掛號(hào)信回執(zhí)即可。

　　3、履行通知義務(wù)的主體。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有通知義務(wù)，也可由受讓人把加蓋有債權(quán)人公章的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知代為送達(dá)給債務(wù)人，受讓人直接送達(dá)自己制作的通知材料不能產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓的法律效果。

　　篇四：合同糾紛利息的性質(zhì)以及與違約金之關(guān)

　　合同糾紛利息的性質(zhì)以及與違約金之關(guān)系 (2014-11-16 18:25:01)

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　　標(biāo)簽：

　　財(cái)經(jīng)

　　北京市中翔律師事務(wù)所 王集金

　　【內(nèi)容摘要】在合同糾紛中，一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人主張利息，經(jīng)常成為其訴訟請(qǐng)求之一。不同類型、甚至同一類型的合同，其利息的性質(zhì)也不盡相同。有的利息主張為法定孳息，有的利息主張為損失賠償，有的利息主張實(shí)質(zhì)為違約金。當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)不同的合同類型，采取不同的利息主張，才能最大限度地保護(hù)自身的利益。對(duì)于合同沒有約定利息標(biāo)準(zhǔn)、違約金的計(jì)算方法的，如何主張利息損失、違約金，對(duì)于合同既約定了利息，又約定了違約金的，是否可以同時(shí)主張以利息、違約金，司法實(shí)踐中均存在不同的認(rèn)識(shí)和觀點(diǎn)。本文擬就上述問題做一初步的探討。

　　【關(guān)鍵詞】合同糾紛 利息 逾期利息 違約金

　　目錄：

　　一、利息的概念、功能

　　（一）利息的概念

　�。ǘ�）利息的功能

　�。ㄈ�）利息之債

　�。ㄋ模�對(duì)利息的態(tài)度

　　二、合同糾紛利息分類

　�。ㄒ唬┘s定利息與法定利息

　　1、約定利息

　　2、法定利息

　　（二）借款合同利息與非借款合同利息

　　1、借款合同利息

　　2、非借款合同利息

　�。ㄈ�）借款期內(nèi)利息與逾期利息

　　1、借款期內(nèi)利息

　　2、逾期利息

　　三、合同糾紛利息性質(zhì)

　�。ㄒ唬┟穹ㄓ嘘P(guān)利息性質(zhì)

　�。ǘ�）合同糾紛利息性質(zhì)

　　1、法定孳息

　　2、違約金

　　3、損失賠償

　　四、利息與違約金之關(guān)系

　�。ㄒ唬┙杩詈贤�利息與違約金

　　1、借款合同利息、逾期利息性質(zhì)

　　（1）借款期內(nèi)利息性質(zhì)

　�。�2）逾期付款利息性質(zhì)

　　2、借款合同未約定逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)如何處理

　　3、借款合同同時(shí)約定利息和違約金如何適用

　�。ǘ�）非借款合同逾期付款利息與違約金

　　1、非借款合同逾期付款利息性質(zhì)

　　2、非借款合同如何主張逾期付款利息、違約金

　　3、非借款合同同時(shí)約定利息和違約金如何適用

　　一、利息的概念、功能

　�。ㄒ唬├�息的概念

　　利息是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，是信用活動(dòng)中借者向貸者支付的本金之外的附加額，是使用借貸資本的成本費(fèi)用或價(jià)格。

　　從其形態(tài)上看，是貨幣所有者因?yàn)榘l(fā)出貨幣資金而從借款者手中獲得的報(bào)酬；從另一方面看，它是借貸者使用貨幣資金必須支付的代價(jià)。利息實(shí)質(zhì)上是利潤(rùn)的一部分，是利潤(rùn)的特殊轉(zhuǎn)化形式。

　　對(duì)利息起源的論述可歸納為以下幾種:

　　(1)認(rèn)為利息源之于地租,如威廉·配第認(rèn)為利息是由于地租的存在而產(chǎn)生的；

　　(2)認(rèn)為利息源之于貨幣,如約翰·洛克把利息表述為由于貨幣的分配不均引起的；

　　(3)認(rèn)為利息源之于資本,如達(dá)德利·諾思在論說利息時(shí),把利息看作是由于資本的余缺而產(chǎn)生的,還有認(rèn)為利息導(dǎo)源于貨幣經(jīng)營(yíng)業(yè)。

　　這些論點(diǎn)有一個(gè)共同點(diǎn),即認(rèn)為利息是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物(如地租、貨幣、資本的產(chǎn)生)。

　　利息(Interest)是資金所有者由于借出資金而取得的報(bào)酬，它來自生產(chǎn)者使用該筆資金發(fā)揮營(yíng)運(yùn)職能而形成的利潤(rùn)的一部分。是指貨幣資金在向?qū)嶓w經(jīng)濟(jì)部門注入并回流時(shí)所帶來的增值額，其計(jì)算公式是：利息=本金×利率×?xí)r間x100%

　�。ǘ�）利息的功能

　　利息具有補(bǔ)償性功能�，F(xiàn)實(shí)中，民間借貸是一種貨幣借貸，若雙方當(dāng)事人對(duì)借貸約定了利息，那么利息是貨幣的孳息，即出借人基于貨幣借貸而獲得的收益，因而利息是出借方的預(yù)期收益，具有確定性。如果借款方因到期不返還借款，這不僅導(dǎo)致出借方受到貨幣損失，還使得出借方因貨幣而產(chǎn)生的利息受損。因此，在民間借貸中，約定利息是出借方因貨幣借貸而產(chǎn)生的收益，其具有補(bǔ)償性的功能。在借款、買賣等民商事案件中，當(dāng)事人往往都有利息約定，在這種情況下，利息就被看成是債務(wù)的一個(gè)組成部分，與主債務(wù)具有等同性，同時(shí)也具有補(bǔ)償性。

　　（三）利息之債

　　利息之債是指以支付原本債權(quán)的收益為標(biāo)的的債。利息之債有廣義和狹義的不同，廣義的利息之債除金錢作為利息之外還包括物，如以糧食作為利息；狹義的利息之債僅指金錢利息之債。這里的利息之債限于金錢利息之債。

　　利息之債具有附從性。利息之債是以原本債權(quán)的存在為前提的債，其對(duì)于原本債權(quán)具有從屬性。

　　（四）對(duì)利息的態(tài)度

　　自古以來，收取或判給利息都是一件令人蹙眉的事，因?yàn)榇蠖鄶?shù)人認(rèn)為這事與高利息借款有密切的關(guān)系。那時(shí)候，宗教人士和一般市民都視后者為有罪兼不道德的行為。因此，法律亦未見對(duì)任何這類交易表示支持。

　　到了功利主義漸漸成為社會(huì)的主導(dǎo)思想時(shí)，立法機(jī)關(guān)即著手恢復(fù)債權(quán)人和債務(wù)人之間的平衡狀態(tài)，其辦法是授權(quán)法庭酌情判給利息�！耙话巳�三年，一條別稱為‘Lord Tenterden’s Act’的《民事訴訟程序法令》（Civil Procedure Act）獲通過。這條《法令》目的在減輕普通法規(guī)則的苛刻程度，讓法庭在某些案件中能酌情判給債務(wù)及損害賠償金利息。該《法令》特別規(guī)定：就一筆未付債務(wù)而言，凡有文據(jù)，文據(jù)上指明債務(wù)人須于某一日期前還債者；或者，凡債權(quán)人已經(jīng)發(fā)出書面通知要求還債，并曾以書面通知債務(wù)人他會(huì)索取利息者，法庭均可就該筆債務(wù)判給利息”

　　近幾十年來，我們社會(huì)的態(tài)度和財(cái)經(jīng)界及司法界人士的態(tài)度不斷轉(zhuǎn)變，他們?cè)絹碓絻A向于容許追索利息。近來的立法趨勢(shì)也傾向于給予利息，并且對(duì)債權(quán)人較為慷慨[1]。

　　二、合同糾紛利息分類

　　（一）約定利息與法定利息

　　依利息發(fā)生的原因不同，可分為約定利息與法定利息兩類。

　　1、約定利息

　　約定利息是基于當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的利息。依照我國(guó)《合同法》的規(guī)定，自然人之間的借款合同可以約定利息，但其利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定，即民間借款利率最高不得超過銀行同期限的借款利率的四倍，否則超過的部分無效；如果自然人間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，法律規(guī)定視為不支付利息。

　　2、法定利息

　　法定利息是依法律強(qiáng)行性規(guī)定而產(chǎn)生的利息。如銀行貸款利息即屬法定利息。

　�。ǘ�）借款合同利息與非借款合同利息

　　依照合同的類型分類，將合同糾紛利息分為借款合同利息與非借款合同利息。

　　1、借款合同利息

　　我國(guó)《合同法》將借款合同分為兩類：一是金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人和其他組織的借款合同，二是指自然人之間的借款合同。二者關(guān)于利息的利率、支付方式等有不同的規(guī)定[2]。

　　2、非借款合同利息

　　在非借款合同（如買賣合同、承攬合同等其他有償合同）中，尤其是在給付金錢作為義務(wù)的合同履行過程中，雙方就逾期給付金錢未約定違約責(zé)任或者約定不明時(shí)，合同一方因逾期付（還）款的，在訴訟過程中債權(quán)人依《合同法》第一百一十二條第一款的規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)遇見到或者應(yīng)當(dāng)遇見到的因違反合同可能造成的損失�！敝鲝垯�(quán)利時(shí)，往往要對(duì)其所受到的損失或預(yù)期可得利益負(fù)舉證之責(zé)任，但實(shí)踐中，債權(quán)人往往將逾期付款違約金或逾期利息作為其損失來主張。

　�。ㄈ�）借款期內(nèi)利息與逾期利息

　　1、借款期內(nèi)利息

　　借款期內(nèi)的利息是指當(dāng)事人在借款合同約定的借款期限內(nèi)借款人應(yīng)支付貸款人的利息。

　　2、逾期利息

　　逾期利息，一種是借款合同中借款人在約定的還款期限內(nèi)未償還借款，進(jìn)而向貸款人支付的逾期利息，通常要高于借款合同期限內(nèi)的利息標(biāo)準(zhǔn)。另一種是，非借款類合同中，債務(wù)人未按合同約定的期限向債權(quán)人給付金錢的，進(jìn)而向債權(quán)人支付的逾期利息。

　　三、合同糾紛利息性質(zhì)

　　（一）民法有關(guān)利息性質(zhì)

　　按照傳統(tǒng)民法，利息是法定孳息。孳息是民法中的一個(gè)法律概念，它指由原物所產(chǎn)生的額外收益。根據(jù)民法，孳息分為天然孳息和法定孳息。法定孳息，指物因某種法律關(guān)系所產(chǎn)生的收益，如租金、利息等。我國(guó)《物權(quán)法》第一百一十六條 ：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。 法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得”。

　　（二）合同糾紛利息性質(zhì)

　　在司法實(shí)務(wù)中，一直以來對(duì)利息、逾期付款利息的性質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)，主要觀點(diǎn)有三種：

　　1、法定孳息

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，利息屬于法定孳息。以一般民法理論，法定孳息是天然孳息的對(duì)稱，孳息的一種。指原物依法律關(guān)系產(chǎn)生的收益，如租用地的租息，借款利息等。法定孳息可基于法律行為而產(chǎn)生，如租賃關(guān)系中出租人有權(quán)收取的租金，也可基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，如債權(quán)人在債務(wù)人遲延履行債務(wù)時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求給付的遲延利息。

　　另有依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。”第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息�！�

　　2、違約金

　　有關(guān)觀點(diǎn)認(rèn)為，逾期付款利息屬于違約金。法律依據(jù)是最高法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》（法釋[2000]34號(hào)）規(guī)定：對(duì)于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。

　　鄭州市中院：《民商事案件中利息裁判標(biāo)準(zhǔn)問題及建議》：由此司法解釋可以看出，逾期付款利息實(shí)質(zhì)是逾期付款違約金，它是債務(wù)人因未按期履行債務(wù)而承擔(dān)的違約責(zé)任。實(shí)踐中，各級(jí)法院在法律文書中對(duì)逾期付款利息的確定均依照該規(guī)定執(zhí)行[3]。 明光法院：《民商事審判中有關(guān)利息裁判問題的探討》：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中往往會(huì)約定到期不履行債務(wù)要給付一定的懲罰性利息，也就是我們習(xí)慣所說的罰息。這也有兩種約定方式，一是債務(wù)到期之前沒有利息約定，只有到期不履行債務(wù)的，按照一定的利息計(jì)算方式給付懲罰性利息。二是在債務(wù)約定期間內(nèi)已經(jīng)有利息約定，同時(shí)約定到期不履行債務(wù)時(shí)會(huì)按照某一個(gè)計(jì)算方式加收一定的懲罰性利息。不管是上述何種加收罰息的約定方式，都應(yīng)當(dāng)視為違約條款，都具有違約金性質(zhì)，審理中要按照違約金的相關(guān)規(guī)定予以處理[4]。

　　3、損失賠償

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，利息屬于損失賠償。《貴陽市中級(jí)人民法院關(guān)于民商事案件中利息給付相關(guān)問題的解答》）規(guī)定：“借款合同糾紛案件中，利息的性質(zhì)為法定孽息，應(yīng)作為本金的收益，屬債權(quán)人所有。其他合同糾紛案件中，當(dāng)事人主張的利息視為因一方當(dāng)事人的違約行為或締約過失行為所造成的損失，由過錯(cuò)方承擔(dān)，雙方均有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)比例分擔(dān)” [5]，由此可見，此解答將借貸合同之外的其他合同中當(dāng)事人主張的利息視為因一方當(dāng)事人的違約行為或締約過失行為所造成的損失。

　　四、利息與違約金之關(guān)系

　　（一）借款合同利息與違約金

　　1、借款合同利息、逾期利息性質(zhì)

　　（1）借款期內(nèi)利息性質(zhì)

　　借款合同借款期內(nèi)利息性質(zhì)是法定孳息，不是違約金，不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。利息貸款人提供借款應(yīng)得的報(bào)酬，是借款人使用貨幣資金必須支付的代價(jià)。支付利息或逾期利息不是違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式，因?yàn)閷①J款人應(yīng)得的報(bào)酬作為對(duì)借款人違約行為的懲罰，對(duì)貸款人不公平，會(huì)造成合同雙方權(quán)利義務(wù)的失衡。利息既然是報(bào)酬，是代價(jià)，就不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。

　�。�2）逾期付款利息性質(zhì)

　　借款合同逾期付款利息性質(zhì)，本人認(rèn)為，應(yīng)是具體情況而定：

　　第一，合同當(dāng)事人已經(jīng)約定了逾期付款利息損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的，該種情形下，當(dāng)事人主張的是損失賠償，屬于違約責(zé)任承擔(dān)方式之一的賠償損失。

　　第二，合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款利息，也沒有約定逾期付款違約金的，當(dāng)事人按銀行同期同類貸款利率計(jì)付利息的標(biāo)準(zhǔn)主張的逾期付款的利息損失的，該種情形下，當(dāng)事人主張的是逾期付款利息，屬于違約責(zé)任承擔(dān)方式之一的賠償損失。

　　第三，合同當(dāng)事人約定了逾期付款違約金，但沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，可以參照同期逾期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金或在同期貸款利率的基礎(chǔ)上加收30%計(jì)算違約金。此時(shí)，逾期利息是違約金。

　　2、借款合同未約定逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)如何處理

　　在借款合同糾紛案件中，合同當(dāng)事人只約定了違約金，但對(duì)借款逾期后如何計(jì)算違約金沒有約定的，可參照以下方式確定：

　�。�1）逾期期間的起算時(shí)間在2004年1月1日之后的

　　①雙方?jīng)]有約定借款利率的，借款逾期后，債權(quán)人可要求在同期貸款利率下限的基礎(chǔ)上加收30%計(jì)算違約金；

　　②雙方約定了借款利率的，借款逾期后，債權(quán)人可要求在借款利率水平上加收30%計(jì)算違約金。

　�。�2）逾期期間的起算時(shí)間在2004年1月1日之前的

　　①雙方?jīng)]有約定借款利率或約定的借款利率低于同期逾期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)的，債權(quán)人可要求按同期逾期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金，逾期貸款利率有下限的，按下限執(zhí)行；

　　②雙方約定的借款利率高于同期逾期貸款利率的，債權(quán)人可分段主張違約金：A、2004年1月1日前按約定的借款利率計(jì)算違約金；B、2004年1月1日后，在借款利率水平上加收30%計(jì)算違約金[6]。

　　3、借款合同同時(shí)約定利息和違約金如何適用

　　借款合同屬于合同法調(diào)整的民事合同之一，而合同法并未明確禁止在借款合同中約定違約金，違約金是違約責(zé)任承擔(dān)方式的一種，其功能在于保障合同能夠按約履行，對(duì)因?qū)Ψ竭`約而造成損失的當(dāng)事人給予救濟(jì)，是對(duì)守約方的救濟(jì)。最高人民法院《印發(fā)關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見的通知》第6條規(guī)定, 民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率, 各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握, 但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的, 超出部分的利息不予保護(hù)。

　　依照《合同法》第114條第2款的規(guī)定，高額違約金調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)是守約方的損失。借款合同是一種特殊的合同，其標(biāo)的物是貨幣，對(duì)于貸款人來說，如果借款人不按期歸還借款，其所遭受的損失只能是借款利息。因此，民間借貸合同中同時(shí)約定了高于銀行同類貸款利率四倍的利息和高額的違約金時(shí)，對(duì)于高于銀行同類貸款利率四倍的利息部分法律尚不保護(hù)，法律更不保護(hù)高額的違約金。此時(shí)法院不應(yīng)支持所有的高額違約金的請(qǐng)求。也就是說，對(duì)于民間借貸合同中既約定了高于銀行同類貸款利率四倍的利息，又約定了違約金的情形，處理方案是：違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)是利息與違約金兩項(xiàng)相加之和不能超過銀行同類貸款利率的四倍，超過部分不予保護(hù)；約定的利息本身就超過了銀行同類貸款利率四倍的，不必考慮違約金的調(diào)整，直接駁回違約金的請(qǐng)求；利息與違約金兩項(xiàng)相加之和未超過銀行同類貸款利率四倍的，應(yīng)當(dāng)均予以支持。在具體方式上，法官可以充分利用釋明權(quán)，告知當(dāng)事人對(duì)違約金數(shù)額的高低享有合法的請(qǐng)求變更權(quán)，由其來決定利益的取舍，這樣可以較好的平衡意思自治與公平公正原則的矛盾。

　　上海高級(jí)人民法院關(guān)于民間借貸糾紛中利息、違約金等問題的解答（滬高法民一[2007]21號(hào)）：當(dāng)事人既約定逾期利息，又約定違約金的處理：當(dāng)事人既約定逾期利息，又約定違約金的，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人約定，可一并予以支持。但當(dāng)事人以兩者相加明顯過高為由請(qǐng)求調(diào)整的，法院可參考銀行同類貸款利率的4倍予以調(diào)整。

　　案例：A公司與B企業(yè)借貸糾紛上訴案（北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2014)二中民終字第00930號(hào)）

　　A公司在一審中起訴稱：2009年7月28日,B公司因經(jīng)營(yíng)需要向A公司借款3800000元，借款期限3年，自2009年7月29日起至2012年7月28日止，B承諾于借款期限屆滿之日起15日內(nèi)一次性歸還借款，否則按借款金額10%支付逾期付款違約金。合同簽訂后，A依約放款，但B未按約償還，故A公司起訴要求B公司償還借款3800000元，并按同期貸款利率支付自2009年8月10日起至實(shí)際給付之日止的利息，支付逾期還款違約金380000元，訴訟費(fèi)B負(fù)擔(dān)。

　　一審法院認(rèn)為：...依據(jù)我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，信貸業(yè)務(wù)應(yīng)由國(guó)家金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行，一切非金融機(jī)構(gòu)均不得經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)。雖然A不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但基于A公司系B公司的股東關(guān)系，A公司為B公司投資建造影城而進(jìn)行的臨時(shí)性資金拆借行為，并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國(guó)家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效，因此A公司要求B公司返還借款本金，支付自借款之日起至實(shí)際給付之日止按中國(guó)人民銀行同期借款利率計(jì)算的利息，以及按借款合同約定以借

　　篇五：債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛法學(xué)案例分析

　　一、案由：豐源公司訴翔晟公司、星益公司債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

　　二、案情介紹：

　　2006年開始，豐源公司銷售零部件給翔晟公司，翔晟公司加工成半成品后再銷售給星益公司。一年之后的2007年，因翔晟公司財(cái)務(wù)運(yùn)營(yíng)不正常，對(duì)豐源公司的償債能力不足，豐源公司欲停止向其供貨。后經(jīng)豐源公司、翔晟公司和星益公司三方協(xié)商，共同簽訂了一份協(xié)議書，協(xié)議書約定：“翔晟公司從豐源公司購買零部件，翔晟公司再加工后以PCD ASS Y(電子元件)形式交貨給星益公司，有關(guān)付款方法三方達(dá)成以下協(xié)議：（1）豐源公司發(fā)貨給翔晟公司后，其應(yīng)收貨款由翔晟公司委托星益公司直接支付給豐源公司。星益公司可憑豐源公司向翔晟公司送貨的相關(guān)憑證代為支付給豐源公司貨款。（2）??（略）。（3）若翔晟公司未能及時(shí)提供星益公司向豐源公司的委托付款文件，星益公司可暫存留對(duì)翔晟公司的付款。并由星益公司出面召集三方協(xié)商解決，以確保翔晟公司對(duì)星益公司以及豐源公司對(duì)翔晟公司的債權(quán)。如協(xié)商不成則按第一項(xiàng)執(zhí)行�！保�即上述第一點(diǎn)）。

　　在履行過程中，豐源公司發(fā)貨給翔晟公司，翔晟公司加工過后再銷售給星益公司，初期翔晟公司開具委托書，星益公司即代其支付應(yīng)付豐源公司的貨款，折抵星益公司欠翔晟公司的貨款。后來翔晟公司沒有開具委托書給星益公司，且星益公司已經(jīng)將貨款支付給了翔晟公司。豐源公司向翔晟公司出具送貨的相關(guān)憑證要求付款時(shí)，星益公司認(rèn)為沒有委托書，且星益公司已經(jīng)不欠翔晟公司貨款，于是拒絕支付貨款給豐源公司。豐源公司認(rèn)為星益公司和翔晟公司違約，向法院提起訴訟，要求雙方承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。本案經(jīng)過兩審，目前在當(dāng)?shù)刂性阂呀Y(jié)案，法院判決只支持翔晟公司向豐源公司承擔(dān)責(zé)任，星益公司沒有責(zé)任。

　　三、案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

　　1、三方協(xié)議的合同性質(zhì)。三方簽訂的協(xié)議是債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同？還是委托付款合同？星益公司是合同的當(dāng)事人？還是僅為代為履行的第三人？

　　2、星益公司在本案中是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)何種責(zé)任？

　　四、爭(zhēng)議與分歧意見：

　　因本案訴訟標(biāo)的近1000萬人民幣，并涉及外資企業(yè)，各方利害關(guān)系較大，審理過程中出現(xiàn)了三種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，三方協(xié)議屬債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同。星益公司是合同當(dāng)事人，應(yīng)支付貨款給豐源公司。理由是星益公司在合同中簽了字，認(rèn)可了合同的義務(wù)，即代翔晟公司支付貨款的義務(wù)。有義務(wù)就應(yīng)履行。

　　第二種意見主張，三方協(xié)議雖沒明確是債務(wù)轉(zhuǎn)讓，但星益公司在合同中明確簽字，是合同當(dāng)事人，有具體的義務(wù)承擔(dān)。即有留存相關(guān)貨款的義務(wù)，并且合同第一項(xiàng)也可解釋為只要有相關(guān)發(fā)貨憑證，星益公司應(yīng)支付貨款。而星益公司沒有按照合同執(zhí)行，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　第三種意見以為，三方協(xié)議僅屬于第三方代為履行合同，星益公司不是合同當(dāng)事人，只是代為履行的第三人。星益公司在本案中沒有責(zé)任。

　　五、案件評(píng)析

　　本案發(fā)生爭(zhēng)議的源由，在于對(duì)三方協(xié)議性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)。那么這份由三源公司，翔晟公司和星益公司簽訂的三方協(xié)議，是屬于合同法上的債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同？委托付款合同？還是第三人代為履行合同？我們先來作一番考察。

　　（一）合同法上的債務(wù)轉(zhuǎn)讓、委托付款和第三人代為履行制度分析

　　債務(wù)轉(zhuǎn)讓，又稱為債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)轉(zhuǎn)移。指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成的協(xié)議將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。債務(wù)轉(zhuǎn)讓必須具備三個(gè)要件，第一轉(zhuǎn)讓的必須是有效的債務(wù)，債務(wù)有效存在是債務(wù)承擔(dān)的前提。債務(wù)自始無效或者承擔(dān)時(shí)已經(jīng)消滅的，即使當(dāng)事人就此訂有債務(wù)轉(zhuǎn)移合同，也不發(fā)生效力。對(duì)于轉(zhuǎn)讓將來才能產(chǎn)生的債務(wù)，一般也認(rèn)為是無效的。第二是被轉(zhuǎn)移的債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性。不具有可移轉(zhuǎn)性的債務(wù)，不能夠成為債務(wù)轉(zhuǎn)移合同的標(biāo)的，如與特定債務(wù)人的人身具有密切聯(lián)系的債務(wù)，需要債務(wù)人親自履行，不得轉(zhuǎn)讓。第三是第三人須與債權(quán)人或者債務(wù)人就債務(wù)的轉(zhuǎn)讓達(dá)成合意。債務(wù)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)債權(quán)人明確同意。①

　　第三人代為履行合同，又稱第三人負(fù)擔(dān)的合同，指雙方當(dāng)事人約定債務(wù)由第三人履行的合同。第三人代為履行的合同以債權(quán)人、債務(wù)人為合同雙方當(dāng)事人，第三人不是合同的當(dāng)事人。第三人只負(fù)擔(dān)向債權(quán)人履行，不承擔(dān)合同責(zé)任。第三人同意履行后又反悔的，或者債務(wù)人事后征詢第三人意見，第三人不同意向債權(quán)人履行的，或者第三人① 《合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

　　向債權(quán)人瑕疵履行的，違約責(zé)任均由債務(wù)人承擔(dān)。②

　　第三人代為履行與債務(wù)轉(zhuǎn)讓在外部特征上均體現(xiàn)為第三人或承擔(dān)人履行債務(wù)，且在履行后，原債務(wù)均產(chǎn)生消滅的法律效果。通說認(rèn)為，債務(wù)轉(zhuǎn)讓有廣義和狹義兩種。廣義的債務(wù)轉(zhuǎn)讓包括債務(wù)承擔(dān)和第三人代替履行，狹義的債務(wù)轉(zhuǎn)讓僅指?jìng)鶆?wù)承擔(dān)。

　　我國(guó)《合同法》規(guī)定的債務(wù)轉(zhuǎn)讓僅為狹義上的。所以債務(wù)轉(zhuǎn)讓與第三人代為履行在性質(zhì)上截然不同。實(shí)際上，完全可以把第三人代為履行看成一種債的履行方式，是一種履行承擔(dān)，而不屬于債務(wù)轉(zhuǎn)讓。兩者主要的區(qū)別為：1、第三人代為履行中的第三人并非合同的相對(duì)方，而債務(wù)轉(zhuǎn)讓中的承擔(dān)人則通過主動(dòng)加入而成為合同的相對(duì)方。2、原合同債務(wù)人在第三人代為履行中仍沒有脫離原合同債務(wù)關(guān)系，仍是承擔(dān)債務(wù)的相對(duì)方，而在債務(wù)轉(zhuǎn)讓中一般會(huì)約定原債務(wù)人不再承擔(dān)債務(wù)。

　　至于委托付款合同，則是屬于《合同法》規(guī)定的委托合同的范疇。與前兩者的界限比較清晰。需要注意的是，根據(jù)合同法理論與實(shí)踐，在委托關(guān)系中，委托合同僅僅只是產(chǎn)生委托合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受托人要能實(shí)際代理委托人從事活動(dòng)需要明確取得委托人的授權(quán)委托。③本案中三方協(xié)議也約定應(yīng)有委托付款文件才予以付款，即是一種授權(quán)。

　　（二）本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)之思辨 ②參見《合同法》第六十五條：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任

　�、圳w旭東主編：《合同法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社，２０００年１２月版，第３６０頁。

　　１、綜合以上分析，聯(lián)系本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，首先來看三方協(xié)議的合同性質(zhì)如何？根據(jù)三方協(xié)議內(nèi)容的約定和實(shí)際履行情況，筆者認(rèn)為該協(xié)議兼具委托付款和第三人代為履行的內(nèi)容。這里存在兩個(gè)法律關(guān)系，即豐源公司與翔晟公司的第三人代為履行合同法律關(guān)系、翔晟公司與星益公司的委托付款合同關(guān)系。同時(shí)，這個(gè)三方協(xié)議也不屬于債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)。理由如下：

　　首先，豐源公司與翔晟公司的買賣合同交易過程星益公司不參與，是豐源賣、翔晟買，星益公司在此法律關(guān)系中沒有法律地位，不是合同參與人，更不是合同當(dāng)事人。而在事后簽訂的三方協(xié)議中，只有委托付款和由星益公司代為支付貨款的約定，這些并不構(gòu)成前述發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)讓的條件，從而并不能直接推定該協(xié)議具有債務(wù)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。另外，協(xié)議書第一條雖規(guī)定了憑相關(guān)送貨憑證，星益公司應(yīng)向豐源公司付款或按第三條暫時(shí)存留對(duì)翔晟公司的付款，但由于缺少對(duì)星益公司此時(shí)法律地位的明確約定，因此要求星益公司承擔(dān)債務(wù)轉(zhuǎn)讓情況下債務(wù)受讓人的義務(wù)是沒有依據(jù)的。

　　其次，本案涉案的三方協(xié)議書和付款委托書中，既沒有翔晟公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的明確意思表示，也沒有星益公司愿意直接承接債務(wù)的明確意思表示。星益公司的地位僅是根據(jù)翔晟公司的付款委托書指示“代為支付”協(xié)議期內(nèi)翔晟公司欠豐源公司的貨款，以抵扣星益公司本應(yīng)支付給委托人翔晟公司的貨款。

　　再次，債務(wù)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的協(xié)議之法律后果是免除原債務(wù)人全部或部分責(zé)任。豐源公司在訴訟過程均主張翔晟公司已將協(xié)議約定期間的貨

　　篇六：2015年合同法作業(yè)3

　　一、單項(xiàng)選擇題（共 20 道試題，共 40 分。）

　　1. 張某與租賃公司簽訂小汽車借用合同，合同約定了租金和歸還的期限。根據(jù)借用合同的特點(diǎn)，合同法理論上稱其為（ B）。 A. 雙務(wù)合同 B. 單務(wù)合同 C. 雙邊條約 D. 單邊條約

　　2. 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止（D ）關(guān)系的協(xié)議。

　　A. 行政權(quán)利義務(wù) B. 經(jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù) C. 刑事權(quán)利義務(wù)D. 民事權(quán)利義務(wù)

　　3. 在大陸法系中常被稱為是債法中的“帝王規(guī)則”的合同法的基本原則是（ C ）。

　　A. 公序良俗原則B. 公平原則C. 誠實(shí)信用原則 D. 公正原則

　　4. 下列各選項(xiàng)中，闡述正確的是（ C ）。

　　A. 逾期承諾原則上不發(fā)生承諾的效力，為新承諾 B. 逾期承諾原則上發(fā)生承諾的效力，為承諾

　　C. 逾期承諾為要約邀請(qǐng) D. 逾期承諾原則上為效力待定的承諾

　　5. 甲公司與乙公司簽訂了一份書面合同，甲公司簽字、蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。則該合同成立時(shí)間為（ D ）。

　　A. 甲乙公司達(dá)成合意時(shí)B. 甲公司簽字蓋章時(shí)C. 乙公司收到甲公司簽字蓋章的合同時(shí)D. 乙公司簽字蓋章時(shí)

　　6. 下列情形中屬于效力待定合同的是（ A）。

　　A. 10周歲的少年出售勞力士金表給40歲的李某 B. 5周歲的兒童因發(fā)明創(chuàng)造而接受獎(jiǎng)金

　　C. 成年人甲誤將本為復(fù)制品的油畫當(dāng)成真品購買 D. 出租車司機(jī)借搶救重病人急需租車之機(jī)將車價(jià)提高10倍

　　7. 劉某為某農(nóng)工商公司的采購員，劉某持該公司出具的采購農(nóng)副產(chǎn)品的介紹信，與某供銷社簽訂了一份購買100噸大米的購銷合同。某供銷社按照合同規(guī)定的日期發(fā)貨后，被某農(nóng)工商公司拒收，理由是只讓劉某出外購買水產(chǎn)品，沒讓其采購大米。依照法律規(guī)定，劉某的行為（B ）。 A. 超越代理權(quán)限，合同無效 B. 代理行為有效，公司不得違約 C. 擅自作主，個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，公司不承擔(dān)責(zé)任 D. 劉某和公司負(fù)連帶責(zé)任

　　8. 現(xiàn)代合同法中，合同法律制度的核心以及合同法律約束力最集中的體現(xiàn)是（C ）。

　　A. 合同訂立B. 合同成立 C. 合同效力 D. 合同履行

　　9. 合同當(dāng)事人對(duì)合同履行地點(diǎn)沒有約定或約定不明確的，事后未達(dá)成協(xié)議的，則( A )。

　　A. 給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行 B. 交付不動(dòng)產(chǎn)的，在交付不動(dòng)產(chǎn)一方所在地履行

　　C. 交付動(dòng)產(chǎn)的，在動(dòng)產(chǎn)所在地履行D. 不作為債務(wù)在債務(wù)人所在地履行

　　10. 下列各選項(xiàng)中不屬于物的擔(dān)保方式的有（ C ）。 A. 保證B. 抵押C. 質(zhì)押D. 留置

　　11. 在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由（ C ）。

　　A. 債務(wù)人負(fù)擔(dān) B. 債權(quán)人負(fù)擔(dān)C. 次債務(wù)人負(fù)擔(dān) D. 保證人負(fù)擔(dān)

　　12. 下列各選項(xiàng)中不受債權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的是（ C ）。

　　A. 陳某享有的請(qǐng)某作者為其代筆撰寫回憶錄的債權(quán) B. 張某所享有的獲得退休金的債權(quán)

　　C. 趙某所享有的繼承其父母遺產(chǎn)的債權(quán)D. 孫某所享有的訴某公司侵害其健康而產(chǎn)生的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)

　　13. .甲將其收藏的一幅某畫家遺作賣給乙，價(jià)金5萬元。甲將價(jià)金債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙并通知了乙。履行期屆滿前，該遺作滅失，則乙（ A）。

　　A. 可以解除合同并拒絕丙的給付請(qǐng)求 B. 可以對(duì)甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請(qǐng)求

　　C. 不得解除合同并不得拒絕丙的給付請(qǐng)求D. 不得解除合同但可以拒絕丙的給付請(qǐng)求

　　14. 債權(quán)人提存物領(lǐng)取權(quán)的除斥期間是（ D ）。 A. 1年 B. 2年 C. 3年 D. 5年

　　15. 我國(guó)合同法關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則實(shí)際上采取的是（D ）。

　　A. 總則中的嚴(yán)格責(zé)任立法模式 B. 分則中的過錯(cuò)責(zé)任立法模式

　　C. 過錯(cuò)推定責(zé)任立法模式 D. 總則中的嚴(yán)格責(zé)任與分則中的過錯(cuò)責(zé)任相結(jié)合的立法模式

　　16. 根據(jù)《合同法》規(guī)定，標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時(shí)間為（ C ）。

　　A. 簽訂合同之時(shí) B. 履行時(shí)間 C. 交付時(shí)間D. 占有之時(shí)

　　17. 下列關(guān)于融資租賃合同的說法中，不正確的是（B ）。

　　A. 承租人不履行占有租賃物期間的維修義務(wù) B. 融資租賃合同的出租人對(duì)租賃物不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任

　　C. 承租人破產(chǎn)的，租賃物應(yīng)列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn) D. 租賃期限屆滿，承租人取得租賃物的所有權(quán)

　　18. 賈某因裝修房屋，把一批古書交朋友王某代為保管，王某將古書置于床下。一日，王某樓上一戶家水管被凍裂，水流至王某家，致賈某的古書嚴(yán)重受損。下列各選項(xiàng)中說法正確的是（ D）。

　　A. 王某具有過失，應(yīng)負(fù)全部賠償責(zé)任 B. 王某具有過失，應(yīng)給予適當(dāng)賠償

　　C. 此事對(duì)王某而言屬于不可抗力，王某不應(yīng)賠償D. 王某系無償保管且無重大過失，不應(yīng)賠償

　　19. 委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于（ A）。

　　A. 研究開發(fā)人所有 B. 委托開發(fā)人所有 C. 研究開發(fā)人與委托開發(fā)人共同所有 D. 國(guó)家所有

　　二、多項(xiàng)選擇題（共 20 道試題，共 40 分。）

　　1. 合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。合同必須包含的要素有（ ACD）。

　　A. 必須有兩個(gè)以上的當(dāng)事人B. 當(dāng)事人之間必須有隸屬關(guān)系C. 必須相互作出意思表示D. 各個(gè)意思表示是一致的

　　2. 豐起商場(chǎng)給張某無償保管一輛自行車；張某借給李某500元錢不要利息；李某把2萬元柑桔交給鐵路部門運(yùn)輸；鐵路部找木器加工廠加工制作100條長(zhǎng)椅，關(guān)于以上四種合同的說法中，正確的有（ AB ）。

　　A. 第一個(gè)合同是實(shí)踐合同 B. 第二個(gè)合同是實(shí)踐合同 C. 第三個(gè)合同是實(shí)踐合同 D. 第四個(gè)合同是實(shí)踐合同

　　3. 下列選項(xiàng)中屬于合同法基本原則特征的有（CD ）。 A. 確定性B. 特定性C. 一般規(guī)范性D. 不確定性

　　4. 下面言辭屬于要約的有（ BD ）。

　　A. 甲告知一直想購買其郵票的乙“我正考慮是否要將這張郵票賣給你”

　　B. 某建筑公司發(fā)傳真給某水泥廠說“請(qǐng)速運(yùn)20噸150型號(hào)水泥來我司”

　　C. 某大學(xué)生在各學(xué)生宿舍散發(fā)了銷售傳單，上面寫著“面值100、50、30元的電話卡9折優(yōu)惠，如需要請(qǐng)電話聯(lián)系”并附了電話號(hào)碼

　　D. 趙某一直想購買郭某的一幅字畫，一日二人飲醉，趙某再次提要求，郭某便說“好，你拿30萬來，這副畫就歸你”

　　5. 甲公司向乙公司發(fā)出要約，欲向其出售一批貨物。要約發(fā)出后，甲公司因進(jìn)貨渠道發(fā)生困難而欲撤回要約。甲公司撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)（ AC）。

　　A. 在要約到達(dá)乙公司之前到達(dá)乙公司 B. 在乙公司發(fā)出承諾之前到達(dá)乙公司

　　C. 與要約同時(shí)到達(dá)乙公司 D. 在乙公司發(fā)出承諾的同時(shí)到達(dá)乙公司

　　6. 作為條件的事實(shí)必須具備的要件有（ ABCD ）。

　　A. 必須是將來的事實(shí)B. 必須是不確定的事實(shí)C. 必須是當(dāng)事人約定的事實(shí) D. 必須是合法的事實(shí)

　　7. 構(gòu)成欺詐應(yīng)當(dāng)符合的構(gòu)成要件有（ABC ）。 A. 須有欺詐行為 B. 須欺詐人有欺詐的故意

　　C. 須相對(duì)人因欺詐而陷于錯(cuò)誤 D. 須受欺詐人基于錯(cuò)誤而與欺詐人訂立合同

　　8. 合同的履行原則有（ BC）。 A. 全面履行原則 B. 實(shí)際履行原則 C. 協(xié)助履行原則 D. 經(jīng)濟(jì)合理原則

　　9. 合同規(guī)定甲公司應(yīng)當(dāng)在8月30日向乙公司交付一批貨物。8月15日，甲公司把貨物運(yùn)送到乙公司。此時(shí)乙公司有權(quán)（AC）。 A. 拒絕接收貨物 B. 不接收貨物并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任 C. 接收貨物并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任

　　D. 接收貨物并要求對(duì)方支付增加的費(fèi)用

　　10. 甲方與乙方簽訂買賣合同，丙方為乙方提供保證擔(dān)保。對(duì)此，下列各選項(xiàng)中說法正確的有（ BCD ）。

　　A. 在主從法律關(guān)系中，債權(quán)人甲方享有債務(wù)人的履行抗辯權(quán) B. 債權(quán)人甲方和債務(wù)人乙方享有履行抗辯權(quán)

　　C. 一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)D. 連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)不履行時(shí)保證人不享有先訴抗辯權(quán)

　　11. 根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證范圍未約定或約定不明確的，保證范圍包括（ ABCD ）。

　　A. 主債權(quán)及其利息 B. 違約金 C. 損害賠償金 D. 實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用

　　12. 按照我國(guó)《合同法》的規(guī)定，企業(yè)合并時(shí)，原已訂立的合同作如下處理（ ABCD ）。

　　A. 合并后的企業(yè)成為原企業(yè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的新當(dāng)事人，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)

　　B. 企業(yè)合并后，原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)于新企業(yè)，不須征得相對(duì)人的同意

　　C. 如果被合并的是一個(gè)企業(yè)的一部分，在一定期間內(nèi)，原企業(yè)與吸收企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)原企業(yè)的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任

　　D. 如果被合并的是一個(gè)企業(yè)的一部分，原企業(yè)享有的債權(quán)或負(fù)擔(dān)的債務(wù)，由原企業(yè)和吸收企業(yè)確定分擔(dān)的方式和比例，并須通知相對(duì)人

　　13. 甲與乙簽訂銷售空調(diào)100臺(tái)的合同，但當(dāng)甲向乙交付時(shí)，乙以空調(diào)市場(chǎng)疲軟為由，拒絕受領(lǐng)，要求甲返還貨款。下列說法正確的有（ AC ）。

　　A. 甲可以向有關(guān)部門提存這批空調(diào)

　　B. 空調(diào)在向當(dāng)?shù)毓�證機(jī)關(guān)提存后，因遇火災(zāi)，燒毀5臺(tái)，其損失應(yīng)由甲承擔(dān)

　　C. 提存費(fèi)用應(yīng)由乙支付

　　D. 若自提存之日起5年內(nèi)乙不領(lǐng)取空調(diào)，則歸甲所有

　　14. 明示預(yù)期違約的構(gòu)成必須具備的要件有（ ABCD ）。

　　A. 必須發(fā)生在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前這段時(shí)間內(nèi)

　　B. 當(dāng)事人明確、肯定的作出將不履行義務(wù)的意思表示

　　C. 當(dāng)事人表示的不履行必須是不履行合同主要義務(wù) D. 須不履行無正當(dāng)事由

　　15. 根據(jù)合同訂立的方式不同，可以將買賣合同分為（CD）。

　　A. 即時(shí)買賣合同

　　B. 非即時(shí)買賣合同

　　C. 競(jìng)爭(zhēng)性買賣合同

　　D. 非競(jìng)爭(zhēng)性買賣合同

　　16. 因租賃合同承租方維修保養(yǎng)不當(dāng)造成租用財(cái)產(chǎn)損壞、滅失的，適用的民事責(zé)任承擔(dān)方式有（ CD ）。

　　A. 支付違約金 B. 停止侵害 C. 恢復(fù)原狀 D. 賠償損失

　　17. 張某乘坐長(zhǎng)途車，下列各選項(xiàng)中說法正確的有（ ACD ）。

　　A. 從高層臥鋪摔下受傷，承運(yùn)人有盡力救助義務(wù) B. 錢包丟失，承運(yùn)人有賠償責(zé)任

　　C. 因急剎車被碰傷，承運(yùn)人有賠償責(zé)任 D. 托運(yùn)的行李丟失，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)賠償

　　18. 甲公司欲購買一批鋼材，委托乙提供媒介服務(wù)，后在乙的撮合下，甲公司與丙公司順利簽訂了鋼材買賣合同。雙方對(duì)乙的工作都很滿意，但在對(duì)乙的報(bào)酬和費(fèi)用支出由誰承擔(dān)的問題上發(fā)生了爭(zhēng)議。關(guān)于該問題，以下各選項(xiàng)中表述正確的有（ AD ）。

　　A. 報(bào)酬應(yīng)由甲、丙平均分擔(dān)B. 居間費(fèi)用應(yīng)由甲、丙連帶負(fù)責(zé)

　　C. 居間費(fèi)用應(yīng)由甲、丙平均分擔(dān) D. 居間費(fèi)用應(yīng)由乙自負(fù)

　　19. 甲研究所與劉某簽訂了一份技術(shù)開發(fā)合同，約定由劉某為甲研究所開發(fā)一套軟件。3個(gè)月后，劉某按約定交付了技術(shù)成果，甲研究所未按約定支付報(bào)酬。由于沒有約定技術(shù)成果的歸屬，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。下列各選項(xiàng)中說法正確的有（BCD ）。 A. 申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于劉某，但劉某無權(quán)獲得報(bào)酬 B. 申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于劉某，且劉某有權(quán)獲得約定的報(bào)酬 C. 如果劉某轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)，甲研究所享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利

　　D. 如果劉某取得專利權(quán)，甲研究所可以免費(fèi)實(shí)施該專利

　　20. 我國(guó)《合同法》規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有（ ABCD ）。

　　A. 專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 B. 專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 C. 技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同 D. 專利實(shí)施許可合同

　　三、案例分析題（共 1 道試題，共 20 分。）

　　A房地產(chǎn)公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標(biāo)的總額6000萬元，8個(gè)月交工，任何一方違約，按合同總標(biāo)的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金，A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對(duì)保證方式未作約定。 B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務(wù)交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費(fèi)5000元。A公司在施工開始后即進(jìn)行商品房預(yù)售。丁某購買了1號(hào)樓101號(hào)房屋，預(yù)交了5萬元房款，約定該筆款項(xiàng)作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實(shí)。汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測(cè)，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學(xué)指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)。但購房合同中未對(duì)化學(xué)指標(biāo)作明確約定。因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對(duì)A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。

　　請(qǐng)分析：

　　1．若B公司延期交付工程半個(gè)月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標(biāo)的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請(qǐng)求以維護(hù)B公司的利益？依據(jù)是什么？

　　2．對(duì)于陳某的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？如何承擔(dān)責(zé)任？為什么？

　　3．對(duì)于陳某的賠償，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則？依據(jù)是什么？

　　4．對(duì)于乙公司的保證責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？理由是什么？

　　5．若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么？甲銀行如何實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán)？

　　6．丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應(yīng)否得到支持？為什么？

　　7．汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請(qǐng)求維護(hù)汪某的利益？依據(jù)是什么？

　　8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對(duì)A公司提出什么請(qǐng)求？

　　答案：1.請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)減少違約金。 根據(jù)《合同法》第114條第2款，違約金為預(yù)先確定的違約損害賠償數(shù)額，如果約定的違約金數(shù)額低于或過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)增加或減少。

　　2.應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令（或執(zhí)行工作任務(wù)）中致人損害由雇主承擔(dān)

　　責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實(shí)際承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條第1款規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任。上述人員實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的。應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。”3.應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。《民法通則》第125條規(guī)定：“在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！�

　　4.乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。保證責(zé)任根據(jù)保證人承擔(dān)責(zé)任的方式，可以分為一般保證和透帶保證。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任�！稉�(dān)保法》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任�！�

　　5．甲銀行行使抵押權(quán)的權(quán)利標(biāo)的是A公司建設(shè)用地使用權(quán)。甲銀行應(yīng)請(qǐng)求人民法院將A公司建設(shè)用地使用權(quán)及A公司尚未銷售的商品房一并處分，但對(duì)于處分新建商品房所得的價(jià)款，甲銀行無權(quán)優(yōu)先受償�！段餀�(quán)法》第200條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人元權(quán)優(yōu)先受償。” 6．丁的主張不應(yīng)得到支持。因?yàn)锳公司已經(jīng)將房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某，不動(dòng)產(chǎn)以登記作為物權(quán)變動(dòng)的依據(jù)，汪某已經(jīng)取得該房屋的所有權(quán)。A公司對(duì)該房屋不享有所有權(quán)，不能再將該房屋交付給丁某。根據(jù)《物權(quán)法》第17條規(guī)定，汪某經(jīng)登記已取得該房屋的產(chǎn)權(quán)證。享有對(duì)該房屋的所有權(quán)。

　　7.請(qǐng)求解除合同，因?yàn)锳公司構(gòu)成嚴(yán)重違約，房屋無法居住，不能實(shí)行合同目的。 房屋出賣人交付的房屋存在質(zhì)量問題嚴(yán)重影響買受人正常居住使用的，應(yīng)屬于因違約行為導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情形，根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，當(dāng)事人一方有權(quán)解除合同�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，合同解除后，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

　　8．A公司與B公司之間存在建設(shè)工程合同，A公司違約不支付工程款，B公司有權(quán)向A公司主張違約責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，B公司可向A公司對(duì)建設(shè)工程主張優(yōu)先權(quán)。

　　篇七：審理合同糾紛案件的若干問題 梁慧星

　　審理合同糾紛案件的若干問題

　　梁慧星

　　【原文出處】《法律適用》

　　【作者簡(jiǎn)介】梁慧星，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員。

　　一、關(guān)于“宅基地買賣”案件

　　所謂“宅基地買賣”案件是指出賣人以違反宅基地禁止買賣的法律法規(guī)為由，請(qǐng)求法院確認(rèn)房屋買賣合同無效。這類案件的實(shí)質(zhì)，是城市郊區(qū)的農(nóng)村為規(guī)避土地征收制度，以“宅基地”的名義將土地分配給農(nóng)戶建房，并以低于商品房的價(jià)格出售給城市工薪階層。因近幾年房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格猛漲，出賣人反悔，于是以違反宅基地禁止買賣的法律法規(guī)為由，訴請(qǐng)法院確認(rèn)房屋買賣合同無效。開始時(shí)相當(dāng)數(shù)量的法院死摳法律規(guī)定，支持了出賣人的請(qǐng)求，認(rèn)定買賣合同無效，判決雙方退房、退款。后來許多法官注意到這樣判決不公正。因?yàn)橘彿咳送�往是城市低收入階層，幾年前按照市場(chǎng)價(jià)格購買了房屋，已經(jīng)交房、付款，居住了好多年。原購房時(shí)一千多塊錢1平方米，現(xiàn)在房?jī)r(jià)漲到3000-4000元1平方米，法院判決退房、退款對(duì)買受人非常不利，使其無端遭受重大損失。并且這樣判決支持了出賣人背信棄義的行為，也與《合同法》誠信原則相違背。于是改變裁判方案，判決認(rèn)定買賣合同有效。

　　認(rèn)定買賣合同有效，有沒有理由？當(dāng)然可以找到理由。一是采目的性限縮解釋方法，法律法規(guī)禁止買賣的“宅基地”，是指農(nóng)戶現(xiàn)在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名義分配給農(nóng)戶建房出售的土地。二是通過解釋當(dāng)事人之間的合同性質(zhì)，屬于“房屋買賣合同”，未涉及“土地使用權(quán)問題”，不是宅基地買賣合同，當(dāng)然不違反禁止宅基地買賣的法律法規(guī)。于是判決認(rèn)定這類房屋買賣合同有效，避免產(chǎn)生不公正的結(jié)果。退一步說，即使認(rèn)定合同無效，也還可以通過適用《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)則，判決由具有過錯(cuò)的出賣人承擔(dān)買受人遭受的損失，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。①因?yàn)榉ㄔ号袥Q確認(rèn)買賣合同無效，使違背誠信的出賣人獲得不當(dāng)利益，誘使許多出賣人仿效，紛紛向法院起訴，其社會(huì)效果當(dāng)然是不好的�，F(xiàn)在法院改變裁判方案，判決駁回出賣人的起訴，維護(hù)房屋買賣合同的效力，打消了其他出賣人通過玩弄法律、獲得不當(dāng)利益的僥幸心理，維護(hù)了當(dāng)事人之間的公平正義，維護(hù)了法律秩序，得到好的社會(huì)效果。

　　二、關(guān)于第三人承諾或與債權(quán)人協(xié)議替?zhèn)鶆?wù)人還債

　　(一)合同雙方約定由第三人履行

　　《合同法》第65條規(guī)定：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。按照本條，雙方約定由第三人履行，如第三人實(shí)際履行，則債務(wù)人免責(zé)；第三人不履行，則債務(wù)人不免責(zé)。例如“趙薇案”，電影學(xué)院與制片人訂立合同，約定趙薇演出。趙薇未去演出，判決電影學(xué)院對(duì)制片人承擔(dān)責(zé)任。

　　(二)債務(wù)承擔(dān)：第三人取代原債務(wù)人成為新債務(wù)人

　　《合同法》第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。按照本條，債務(wù)承擔(dān)，須經(jīng)債權(quán)人同意，該第三人代替原債務(wù)人成為新債務(wù)人，原債務(wù)人退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果新債務(wù)人(第三人)不履行債務(wù)，與原債務(wù)人無關(guān)。例如乙欠甲債務(wù)，乙、丙、甲三方達(dá)成協(xié)議，約定由丙承擔(dān)乙對(duì)甲的全部債務(wù)；后丙未履行，甲起訴乙，法院判決駁回甲請(qǐng)求。

　　(三)債務(wù)加入：第三人自愿承諾替代債務(wù)人履行債務(wù)

　　第三人自愿承諾替代債務(wù)人履行債務(wù)，稱為債務(wù)加入。第三人自愿加入，未經(jīng)債權(quán)人同意，不構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，具體規(guī)定在《合同法》第84條，原債務(wù)人的債務(wù)并不免除，而由自愿加入的第三人與原債務(wù)人，成為共同連帶債務(wù)人。該第三人實(shí)際履行，原債務(wù)人免責(zé)；第三人不履行，債務(wù)人不免責(zé)。債權(quán)人有權(quán)單獨(dú)起訴該第三人履行債務(wù)，也有權(quán)單獨(dú)起訴原債務(wù)人履行債務(wù)，還可以將該第三人和原債務(wù)人作為共同被告，在起訴該第三人不能得到清償或者清償不足之后，還可以再起訴原債務(wù)人。因訴訟時(shí)效起算時(shí)點(diǎn)不同，債權(quán)人先起訴該第三人未獲得清償，再起訴原債務(wù)人時(shí)債務(wù)人可能因訴訟時(shí)效已過而免責(zé)。第三人自愿承諾替代債務(wù)人履行債務(wù)，如經(jīng)原債務(wù)人委托(同意)，其履行債務(wù)后當(dāng)然可以向原債務(wù)人追償；未經(jīng)原債務(wù)人委托(同意)，屬于無因管理。無論屬于何種情形，第三人履行債務(wù)之后，均有權(quán)向原債務(wù)人追償。②

　　三、關(guān)于合同解除

　　有三種合同解除方式。其一，協(xié)議解除合同。《合同法》第93條1款：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同”。其二，約定解除權(quán)�！逗贤�法》第93條2款：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同”。其三，法定解除權(quán)�！逗贤�法》第94條做出了規(guī)定。

　　根據(jù)《合同法》第96條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。“合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力�！币来艘�(guī)定，解除權(quán)(約定、法定)之行使，采通知(意思通知)方式，不采訴訟方式，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)發(fā)生合同解除的效力。對(duì)方不同意解除，可以向人民法院提起確認(rèn)之訴(確認(rèn)解除的效力)，法院審查是否有解除權(quán)及行使方式。如果審查結(jié)果是肯定的，即判決確認(rèn)合同自通知到達(dá)之時(shí)已經(jīng)解除。反之，則判決認(rèn)定合同并未解除。依規(guī)定通知到達(dá)發(fā)生合同解除的效力，但因?qū)Ψ揭婪ㄌ崞鸫_認(rèn)之訴，屬于雙方對(duì)于合同是否解除發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為自法院受理案件之時(shí)起，至法院作出判決，這段期間，合同處于是否解除未定狀態(tài)。一旦判決確認(rèn)已解除，其解除溯及于通知到達(dá)之時(shí)；判決未解除，則自始不發(fā)生解除的效力。

　　關(guān)于解除權(quán)行使方式，規(guī)定通知方式，并不是不可以采訴訟方式。未履行，采通知方式有利；已履行須解決返還、賠償，采訴訟方式有利。解除權(quán)人采取起訴方式行使解除權(quán)，當(dāng)然可以，對(duì)方收到起訴狀副本未表示異議，則法庭應(yīng)認(rèn)定起訴狀副本送達(dá)，發(fā)生解除的效力，這種情形法庭僅依據(jù)《合同法》第97條就恢復(fù)原狀及損害賠償作出判決。對(duì)方表示異議的，經(jīng)審查原告有解除權(quán)，則判決解除合同并依97條判決恢復(fù)原狀及賠償損失。關(guān)于解除權(quán)的期限，《合同法》第95條第2款規(guī)定無約定期限的，由對(duì)方催告后在一個(gè)“合理期限”內(nèi)不行使的，解除權(quán)消滅。值得注意的是，《最高人民法院公報(bào)》刊登的青民二商終字562號(hào)判決所確定的權(quán)利失效規(guī)則。該判決認(rèn)定，無約定、法定期限，時(shí)隔5年之后，使相對(duì)人及第三人有正當(dāng)理由信賴解除權(quán)人不欲再行使解除權(quán)，根據(jù)誠信原則，不得再行使解除權(quán)。如果有解除權(quán)人接受對(duì)方繼續(xù)履行的。當(dāng)然應(yīng)視為放棄解除權(quán)。關(guān)于對(duì)方異議的期限，《最高法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》第24條規(guī)定：如未約定異議期限，于解除通知到達(dá)之日起3個(gè)月后才起訴的，人民法院不予支持。

　　關(guān)于解除的效果�！逗贤�法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”無論判決解除合同或者確認(rèn)合同已經(jīng)解除，均應(yīng)一并判決恢復(fù)原狀(退貨退款)和損失賠償，不能死摳條文，不得要求反訴或另訴。這里有一個(gè)問題：合同解除的損失賠償，可否適用約定的違約金條款？違約金條款不屬于《合同法》第57條所謂訂立存在的解決爭(zhēng)議條款(仲裁條款)，因合同解除而喪失效力。因此，合同解除的損失賠償，須由當(dāng)事人主張損失、證明損失。在審判中建議考慮以下問題，第一，合同解除的損失難于計(jì)算的情形下，是否可以將違約金作為計(jì)算損失的參考？第二，原合同當(dāng)事人有如不能履行、無效等均應(yīng)支付一定金額的違約金的意思，違約金條款是否應(yīng)有效？第三，區(qū)分違約責(zé)任賠償可得利益，與合同解除賠償機(jī)會(huì)損失(實(shí)際損失)，在商事合同有重要意義(如獨(dú)立經(jīng)銷合同)，在一般民事合同如房屋買賣并沒有實(shí)質(zhì)差別。

　　四、關(guān)于預(yù)約

　　2012年5月最高法院發(fā)布了《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，《解釋》第2條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持。本條解釋的意義在于，鑒于《合同法》未規(guī)定預(yù)約，我國(guó)實(shí)際生活中的預(yù)約的法律地位不明，對(duì)于裁判中應(yīng)否認(rèn)可預(yù)約有效的問題，本條解釋補(bǔ)充了這一法律漏洞，為裁判實(shí)踐提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　(一)什么是預(yù)約

　　契約有預(yù)約與本約之分，兩者異其性質(zhì)與效力。預(yù)約是雙方關(guān)于訂立本約(買賣合同)的合意，預(yù)約一經(jīng)生效，雙方即負(fù)有訂立特定的買賣合同的義務(wù)。預(yù)約當(dāng)事人的權(quán)利，是請(qǐng)求對(duì)方履行訂立合同的義務(wù)，而非請(qǐng)求對(duì)方履行交貨或者付款的義務(wù)。買賣預(yù)約，通常約定所要訂立買賣合同的標(biāo)的物及價(jià)金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以作為將來訂立買賣合同的依據(jù)，但不能因此認(rèn)為已經(jīng)成立買賣合同。簡(jiǎn)而言之，買賣預(yù)約，是雙方約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同的合同。

　　(二)區(qū)分買賣預(yù)約與買賣本約

　　1.判斷標(biāo)準(zhǔn)之一：是否須另外訂立買賣合同？當(dāng)事人所訂立的合同，究竟是買賣合同，抑或是買賣預(yù)約應(yīng)依當(dāng)事人的意思決定。如果當(dāng)事人的意思不明，則應(yīng)通觀合同全部?jī)?nèi)容決定。如買賣合同全部要素均已達(dá)成合意，據(jù)此雙方均可履行各自義務(wù)，實(shí)現(xiàn)締約目的(一方獲得標(biāo)的物所有權(quán)、他方獲得價(jià)金)，而無須另外訂立合同，即應(yīng)認(rèn)定為本約(買賣合同)。反之，必須另行訂立合同，才能實(shí)現(xiàn)各自的締約目的，則應(yīng)屬于預(yù)約。無須另外訂立合同，為本約；反之，為預(yù)約。③

　　2.判斷標(biāo)準(zhǔn)之二：交貨付款義務(wù)是否直接發(fā)生？預(yù)約與本約的區(qū)別在于，依合同“直接發(fā)生”各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)是買賣合同本約；“非直接發(fā)生”各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)，必須通過一個(gè)中間環(huán)節(jié)(簽訂正式合同)，應(yīng)為預(yù)約。

　　3.判斷標(biāo)準(zhǔn)之三：違約時(shí)對(duì)方作何請(qǐng)求？違反買賣預(yù)約，拒絕訂立買賣合同，構(gòu)成根本違約。對(duì)方可依《合同法》第107條追究違約責(zé)任，亦可依據(jù)《合同法》第94條行使法定解除權(quán)。本條解釋明示預(yù)約的兩種救濟(jì)手段及非違約方的選擇權(quán)。據(jù)此，可以合同違反后當(dāng)事人作何請(qǐng)求，作為判斷預(yù)約與本約的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)：請(qǐng)求違約方履行訂立合同的義務(wù)，然后再要求依所訂立的合同履行(交貨、付款)，為預(yù)約；請(qǐng)求違約方履行(交貨、付款)合同義務(wù)，或請(qǐng)求追究違約責(zé)任，或解除合同，為本約。

　　4.區(qū)分買賣預(yù)約與附條件(期限)買賣合同�！胺墙K局的直接發(fā)生”各自交貨付款的權(quán)利義務(wù)，但須待一定條件成就或者某個(gè)期限到來，買賣合同生效，屬于附條件(期限)買賣合同本約。如：合同須經(jīng)批準(zhǔn)，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權(quán)。合同內(nèi)容有“訂立正式合同”文句，為預(yù)約；合同內(nèi)容有關(guān)于“生效”約定，為附生效條件、期限買賣合同，

　　為本約。

　　(三)預(yù)約與定金

　　1.不能以定金收受作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人由他方受有定金者，應(yīng)屬于已成立之契約，但究為本約抑或預(yù)約，應(yīng)依其情事，解釋當(dāng)事人之意思定之，不得謂凡有定金授予者，概視為已成立本約。④

　　2.定金之種類：成約定金，交付定金作為成立條件(今日已無)；證約定金，交付定金作為契約成立之證據(jù)(德、瑞)；解約定金，作為解除契約之代價(jià)(法、日)；違約定金，違約損害賠償之預(yù)定，相當(dāng)于違約金。交付方違約，喪失定金；收受方違約，應(yīng)雙倍返還定金。且定金之交付，有證明合同成立的功能。因此，違約定金，兼有證約定金的作用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的定金，為違約定金。

　　3.我國(guó)《合同法》上的定金�！逗贤�法》第115條規(guī)定：定金作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人履行后，定金應(yīng)當(dāng)返還或者抵作價(jià)款。給付定金一方違約，無權(quán)要求返還定金；收受定金一方違約，應(yīng)雙倍返還定金�？梢�，我國(guó)《合同法》上的定金，是參考我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的定金，性質(zhì)上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。此為一般原則，如有特別約定，交付定金一方可拋棄定金而解除合同，收受定金一方可雙倍返還定金而解除合同，則屬于解約定金，是為例外。值得注意的是，依民法原理，違約定金為損害賠償之預(yù)定，性質(zhì)上同于違約金，因此定金與損害賠償不得并用。但最高法院對(duì)此有不同解釋，即《解釋》第28條：“買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對(duì)方請(qǐng)求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失”的規(guī)定。

　　4.交付定金情形如何判斷預(yù)約與本約。不能僅根據(jù)有定金的收受而認(rèn)定屬于本約，預(yù)約亦可有定金。定金之收受，可以作為成立本約的證據(jù)，亦可作為成立預(yù)約的證據(jù)。區(qū)分的關(guān)鍵在于定金條款的內(nèi)容。約定交付定金一方“不訂立”買賣合同(本約)，即喪失定金，收受一方“不訂立”買賣合同(本約)應(yīng)雙倍返還定金，則屬于預(yù)約；如約定交付方“不履行合同”則喪失定金，收受方“不履行合同”應(yīng)雙倍返還定金，則屬于本約。

　　5.定金收受是證明合同(預(yù)約或者本約)成立的證據(jù)。判斷是否成立預(yù)約，仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)要約、承諾規(guī)則，關(guān)鍵看受要約方的意思表示是否構(gòu)成承諾，包含愿受合同約束的意思，應(yīng)為承諾(實(shí)盤)，和沒有愿受約束的意思，為虛盤。虛盤不是有效承諾，而屬于新的要約。有效承諾才成立合同。定金交付是合同成立的證明，約定違約金也是合同成立的證明，或者有定金交付，或者約定違約金，均可認(rèn)定成立合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。再看適用定金罰則或違約金的條件，以“不訂立合同”為適用定金罰則的條件，是預(yù)約；以“不履行(交貨或付款)義務(wù)”為適用定金罰則的條件，是本約。同樣，以“不訂立合同”為適用違約金的條件，是預(yù)約；以“不履行(交貨或付款)義務(wù)”為適用違約金的條件，是本約。沒有“愿受合同約束的意思”(既沒有定金交付也沒有約定違約金)，是虛盤，不構(gòu)成預(yù)約。

　　6.不能僅憑書面文件的名稱而認(rèn)定預(yù)約。預(yù)約系約定將來訂立一定契約(本約)之契約。如將來系依所訂立契約履行而無須另定本約者，縱名為預(yù)約，仍非預(yù)約。⑤

　　五、關(guān)于《合同法》132條反面解釋、將來財(cái)產(chǎn)買賣的效力規(guī)則

　　《解釋》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)�，人民法院�?yīng)予支持�！北緱l是對(duì)《合同法》132條的反面解釋與新創(chuàng)將來財(cái)產(chǎn)買賣效力規(guī)則的合并。

　　(一)《合同法》第132條的反面解釋

　　《合同法》第132條規(guī)定：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分�！薄督忉尅返�3條是對(duì)其進(jìn)行的反面解釋。具體包括：1.國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家舉辦的事業(yè)單位處分“直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)”，不符合“法律和國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”(即《物權(quán)法》第53、54條)；2.抵押人出賣抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意(即《物權(quán)法》第191條2款)；3.融資租賃承租人出賣租賃設(shè)備(即《合同法》第242條)；4.保留所有權(quán)買賣合同的買受人在付清全款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物(即《合同法》134條)；5.出賣他人之物，包括惡意出賣他人之物，及誤認(rèn)為自己之物而出賣。其中，第5出賣他人之物，已規(guī)定在《合同法》總則部分第51條無權(quán)處分規(guī)則(包括出賣他人之物合同、贈(zèng)與他人之物合同)，⑥因此本條需要解釋的是前四種情形。

　　(二)將來財(cái)產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則

　　現(xiàn)行《合同法》起草于中國(guó)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌之初，當(dāng)時(shí)將來財(cái)產(chǎn)的買賣還不普遍，起草人無法預(yù)見到此種買賣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下重要的買賣合同形式，故《合同法》未設(shè)相應(yīng)規(guī)則，致形成法律漏洞。此種買賣的特征在于，經(jīng)銷商與零售商或終端購買人簽訂銷售合同之后，經(jīng)銷商自己再與上端出賣人(生產(chǎn)商、進(jìn)口商、批發(fā)商)訂立購買合同，因此經(jīng)銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時(shí)，出賣人并無標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)。因?yàn)榉�合“出賣他人之物”的文義，為《合同法》第51條的適用范圍所涵括，屬于“隱含漏洞”。換言之，僅從《合同法》第51條文義看，將來財(cái)產(chǎn)的買賣合同應(yīng)在《合同法》第51條適用范圍之內(nèi)；但《合同法》第51條立法本意，并不包括將來財(cái)產(chǎn)的買賣合同。由此可知，《解釋》第3條系新創(chuàng)規(guī)則，而非對(duì)《合同法》第51條的解釋，更談不到對(duì)《合同法》第51條無權(quán)處分規(guī)則的修改。

　　六、關(guān)于違約金調(diào)整的釋明

　　《解釋》第27條規(guī)定：“買賣合同當(dāng)事人一方以對(duì)方違約為由主張支付違約金，對(duì)方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明�！比绻�一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

　　此項(xiàng)解釋規(guī)則，來源于《最高人民法院關(guān)于審理民商事合同案件的指導(dǎo)意見(法發(fā)［2009］40號(hào))》規(guī)定，“現(xiàn)階段由于國(guó)內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對(duì)于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)《合同法》第114條第2款和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋(二)》)第29條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問

　　題。”“在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況普遍較為困難的情況下，對(duì)于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。”“為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。”將本屬于當(dāng)事人處分權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，即法律規(guī)定的實(shí)體權(quán)利之是否行使，納入法庭釋明權(quán)行使的范圍，反映了人民法院在當(dāng)前形勢(shì)下，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)正義，確保公正裁判，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的指導(dǎo)思想，在司法政策上值得肯定。但是否因此動(dòng)搖法院裁判的中立性原則，不無疑義。

　　特別值得注意的是，上述指導(dǎo)意見非常謹(jǐn)慎地采用了賦權(quán)性措辭“可以”，據(jù)此，法庭

　　篇八：合同債務(wù)轉(zhuǎn)讓范本

　　懵經(jīng)理既服裝廠最新生產(chǎn)了一批新潮夏裝，老劉看過貨之后，覺得款式不錯(cuò)，應(yīng)該有賺頭，就找了懵經(jīng)理,同巨系2004年1月簽訂了一份買賣合同，合同約定老劉以10萬的價(jià)格全部買下懵經(jīng)理生產(chǎn)既夏裝，懵經(jīng)理也知道，其實(shí)老劉手頭的錢只夠卑部分者，凈下既要等老劉將夏裝轉(zhuǎn)手賣出先至可以卑，懵經(jīng)理有點(diǎn)不放心，但系又吾想放棄，點(diǎn)講都系10萬窩，甘他就同老劉穩(wěn)左老劉的老友—李經(jīng)理作為擔(dān)保人，并且三人簽訂了合同。也即系話，如果到了合同規(guī)定的時(shí)間老劉仲吾可以還錢給懵經(jīng)理的話，甘老劉欠懵經(jīng)理的錢就要由李經(jīng)理來還。

　　老劉系合同簽左后就卑左懵經(jīng)理4萬，本來諗住將D衫轉(zhuǎn)手賣出后即刻就可以還番凈低既6萬，誰知天氣回寒,夏裝銷售不理想，但是又快到期還錢，老劉急到乜錦，惟有去穩(wěn)個(gè)以前的老友—張老板來“江湖救急”，卑張老板替自己還住果6萬先，張老板看在多年交情的份上就同意了,懵經(jīng)理知道左就諗：“老張想做冤大頭，我求之不得拉，況且我還和李經(jīng)理有合同，老張還不了還可以找老李，這6萬反正走不脫,都系早羅早安心�！庇谑蔷蛻�(yīng)承左，但系又驚張老板反悔，于是懵經(jīng)理和張老板、老劉又簽左份合同，說好由張老板幫老劉還錢，簽左合同，懵經(jīng)理順手打左個(gè)電話同李經(jīng)理講左聲。但是，到左還錢的時(shí)候，張經(jīng)理又巖好手頭現(xiàn)金不足，懵經(jīng)理無計(jì)，只有又去找李經(jīng)理，叫老李替老劉還錢，李經(jīng)理就不同意按照當(dāng)時(shí)合同還錢，說：“冤有頭債有主，既然老張答應(yīng)替老劉還錢，那就與我無關(guān)了，有什么你就找他。”懵經(jīng)理說：“我與老張點(diǎn)吾關(guān)你事，反正我和你有合同，白紙黑字，你點(diǎn)可以賴帳架?”李經(jīng)理堅(jiān)決不同意，無奈之下，懵經(jīng)理來到法院起訴李經(jīng)理，要求法院判決李經(jīng)理按照當(dāng)初合同約定還錢。

　　債務(wù)人：劉老板 擔(dān)保人：李經(jīng)理 債務(wù)受讓人：張老板

　　本案中，懵經(jīng)理同意老劉將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給老張，并簽訂了合同，所以該債務(wù)是轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，因此該轉(zhuǎn)讓是合法有效的。此時(shí)，老劉不再是合同的債務(wù)人，而應(yīng)該由老張代為履行老劉的付款義務(wù)，以及由此產(chǎn)生的一切從債務(wù)和附隨義務(wù)，如利息、違約金等等。

　　《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，換言之，只要債權(quán)人同意，債務(wù)人可以與第三人協(xié)議將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人承擔(dān)，債務(wù)轉(zhuǎn)移即告成立。轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議必須征得債權(quán)人的同意方才有效。因?yàn)樵趥鶆?wù)移轉(zhuǎn)的情況下，第三人資信情況如何，是否具有情償債務(wù)的能力，都直接影響到合同義務(wù)能否得以履行，債權(quán)人的利益的保障問題。如果債務(wù)人不征得債權(quán)人的同意的情況下，將債務(wù)隨意轉(zhuǎn)讓給第三人，勢(shì)必會(huì)因第三人不履行或不完全履行債務(wù)，導(dǎo)致對(duì)債權(quán)人利益的重大損害，所以債務(wù)移轉(zhuǎn)必須要取得債權(quán)人同意。如果是合同義務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓，那么原債務(wù)人已脫離了原來的合同關(guān)系，新債務(wù)人必須全面地履行合同義務(wù);如果是合同義務(wù)部分地轉(zhuǎn)讓給第三人，那么，加入合同關(guān)系的第三人與原債務(wù)人一起共同向同一債權(quán)人承擔(dān)合同義務(wù)。只有這樣，才能充分地保障債權(quán)人的利益。債務(wù)轉(zhuǎn)讓，是指在不改變合同的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的法律現(xiàn)象。

　　債務(wù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)但具備以下的條件：

　　1、須有有效債務(wù)存在;

　　2、被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)當(dāng)具有可轉(zhuǎn)移性(A性質(zhì)上不可轉(zhuǎn)移的債務(wù)，往往與特定債務(wù)人的人身具有密不可分的聯(lián)系的債務(wù)，需要特定人履行的，不得轉(zhuǎn)讓);

　　3、第三人須與債務(wù)人就債務(wù)的轉(zhuǎn)移達(dá)成合意;

　　4、債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人的同意。

　　擔(dān)保法，問題是否在于第23條之規(guī)定：“擔(dān)保期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任�！�

　　老李對(duì)懵經(jīng)理與老劉之間的債務(wù)承擔(dān)的是擔(dān)保責(zé)任，但是該擔(dān)保責(zé)任在老劉與老張的債務(wù)轉(zhuǎn)移時(shí)，已通知老李，故老李的擔(dān)保義務(wù)并沒有因?yàn)閭鶆?wù)的轉(zhuǎn)讓而免除，老李應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶的責(zé)任。

　　篇九：合同法

　　第一題、單項(xiàng)選擇題（每題1分，5道題共5分）

　　1、當(dāng)事人一方在履行期到來之前明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方( )

　　A、應(yīng)等到履行期到來后追究其違約責(zé)任

　　C、可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任

　　B、在有約定的情況下，可立即要求其承擔(dān)責(zé)任

　　D、立即解除合同

　　2、當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失的一定比例為標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)減少。該比例為（ ）。

　　A、50％ C、30％

　　B、40％ D、25％

　　3、下列關(guān)于違約金的說法錯(cuò)誤的是（）

　　A、違約金和解除合同不能夠并用 C、違約金是違約后生效的責(zé)任方式

　　B、違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的 D、違約金是由當(dāng)事人協(xié)商確定的

　　4、當(dāng)事人因防止擴(kuò)大對(duì)方違約導(dǎo)致的損失而發(fā)生的合理費(fèi)用，應(yīng)由（）

　　A、守約方承擔(dān) C、雙方共同分擔(dān)

　　B、違約方承擔(dān)

　　D、根據(jù)實(shí)際情況確定由何方承擔(dān)

　　5、關(guān)于預(yù)期違約下列哪種說法是錯(cuò)誤的（）

　　B、與現(xiàn)實(shí)違約對(duì)應(yīng)，預(yù)期違約制度的目的在于，使受害者提前獲得法律救濟(jì)，防止其蒙受本來可以避免的損失。

　　D、我國(guó)民法通則中的合同救濟(jì)制度，都是指對(duì)預(yù)期違約規(guī)定的。

　　A、預(yù)期違約是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行其到來之前毀棄合同。

　　C、預(yù)期違約包括聲明毀約和事實(shí)毀約兩種類型

　　第二題、多項(xiàng)選擇題（每題2分，5道題共10分）

　　1、甲、乙簽定了一份服裝加工承攬合同，合同約定甲公司提供服裝的設(shè)計(jì)圖紙，由乙公司按圖紙制作樣品，由甲方確認(rèn)后，再由乙公司按合同要求的數(shù)量進(jìn)行生產(chǎn)。在履行中，乙方未經(jīng)同意，擅自改變了圖紙，在確認(rèn)時(shí)，甲公司的驗(yàn)收員由于疏忽未發(fā)現(xiàn)這一變動(dòng)，當(dāng)乙公司最后履行合同時(shí)，甲公司以所交付的服裝不符合合同約定的款式而拒收。對(duì)上述現(xiàn)象，合同法理論稱為（ ）

　　A、不適當(dāng)履行 B、雙方違約 C、單方違約

　　D、實(shí)際違約

　　2、合同法中規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要有（ ）。

　　A、繼續(xù)履行 B、補(bǔ)救措施

　　C、賠償損失、支付違約金 D、解除合同

　　3、不適用強(qiáng)制履行的情形有（）

　　A、法律上或者事實(shí)上不能履行 B、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行 C、履行費(fèi)用過高

　　D、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行

　　4、預(yù)期違約的情形下，守約方可采取哪些救濟(jì)措施：

　　A、行使合同解除權(quán) B、追究違約責(zé)任 C、堅(jiān)持合同效力 D、要求承擔(dān)締約過失責(zé)任

　　5、違約責(zé)任中的損害賠償，不適用完全賠償?shù)睦�外情況有哪些：

　　A、約定賠償 B、合理預(yù)見范圍 C、懲罰性賠償責(zé)任 D、法定賠償

　　第三題、判斷題（每題1分，5道題共5分）

　　1、在有約定賠償條款的情況下，不適用完全賠償原則。

　　正確

　　錯(cuò)誤

　　2、因行使抗辯權(quán)而拒絕履行合同，屬雙方違約。

　　正確

　　錯(cuò)誤

　　3、違約方支付了違約金后，守約方還可以再要求賠償損失。

　　正確

　　錯(cuò)誤

　　4、違約方支付不履行違約金后，守約方不能要求繼續(xù)履行。

　　正確

　　錯(cuò)誤

　　5、違約方對(duì)于超出合理預(yù)見范圍的損失，不予賠償。

　　正確

　　錯(cuò)誤

　　第一題、單項(xiàng)選擇題（每題1分，5道題共5分）

　　1、債權(quán)債務(wù)的混同，由債權(quán)或債務(wù)的承受而產(chǎn)生。其承受包括概括承受與特定承受兩種。下列情形中，屬于特定承受的是（ ）

　　A、企業(yè)合并 C、營(yíng)業(yè)的概括承受

　　B、債權(quán)人承繼債務(wù)人的財(cái)產(chǎn) D、債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)人的債務(wù)

　　2、關(guān)于合同解除的效力，下列表述正確的是（ ）

　　B、違約解除有溯及力時(shí)，增加的返還費(fèi)用，應(yīng)由違約方和守約方共同負(fù)擔(dān)

　　C、在合同尚未完全履行時(shí)，解除具有溯及力，當(dāng)事人之間當(dāng)然回復(fù)原狀。給付人請(qǐng)求受領(lǐng)人返還給付物的權(quán)利是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而不是所有物返還請(qǐng)求權(quán)

　　A、委托合同的解除不具有溯及力

　　D、協(xié)議解除不可以與賠償損失并存

　　3、標(biāo)的物提存后，承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的主體是（ ）

　　A、債務(wù)人 C、提存機(jī)關(guān)

　　B、債權(quán)人

　　D、債權(quán)人與債務(wù)人共同承擔(dān)

　　4、甲、乙兩公司之間存在債務(wù)關(guān)系，在債務(wù)尚未履行時(shí)，兩公司合并，原合同的債權(quán)、債務(wù)都?xì)w合并后的公司承受。這屬于( )

　　A、提存 C、抵銷

　　B、免除 D、混同

　　5、債務(wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種類債務(wù)，而債務(wù)人的履行不足以清償全部債務(wù)時(shí)，決定該履行清償某宗或某幾宗債務(wù)的現(xiàn)象，為( )

　　A、代物清償

　　B、代為清償

　　C、抵銷

　　D、清償?shù)牡殖?/p>

　　第二題、多項(xiàng)選擇題（每題2分，5道題共10分）

　　1、在法律沒有特別規(guī)定及合同沒有特別約定時(shí)，出現(xiàn)了下述哪種情況，一方當(dāng)事人有權(quán)解除 合同?

　　A、對(duì)方當(dāng)事人有違約行為

　　B、發(fā)生不可抗力事件，使合同目的無法實(shí)現(xiàn)

　　C、一方當(dāng)事人遲延履行債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍沒有履行合同 D、以特定物為標(biāo)的的合同，標(biāo)的滅失

　　2、下列哪些情形出現(xiàn)時(shí)合同的權(quán)利義務(wù)終止?

　　A、債務(wù)人李某將欠王某的1萬元錢還給了王某

　　B、張三欠自己哥哥張二兩萬元，不久張二因車禍去世，張三是張二的唯一繼承人

　　C、甲借乙3萬元，為期一年，但過了4年乙也沒有向甲要錢

　　D、甲償還拖欠乙的兩箱啤酒，乙拒絕受領(lǐng)，甲便將啤酒放在乙的門外，后被乞丐偷走

　　3、下列關(guān)于免除的效力的說法正確的是（）

　　A、債務(wù)全部免除的，債即全部消滅

　　B、債務(wù)部分免除的，債即于免 除的范圍內(nèi)消滅 C、主債務(wù)因免除而消滅的，從債務(wù)也隨之消滅 D、從債務(wù)因免除而消滅的，主債務(wù)也隨之消滅。

　　4、下列關(guān)于混同的效力的說法哪些是錯(cuò)誤的（）

　　A、混同的效力是導(dǎo)致債的關(guān)系絕對(duì)消滅 B、混同的效力是導(dǎo)致債的關(guān)系相對(duì)消滅 C、主債消滅，從債也隨之消滅

　　D、在涉及第三人利益的情形下，雖發(fā)生混同，債也消滅

　　5、有下列哪些情形，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：

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