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商標(biāo)注冊行政法規(guī)
商標(biāo)注冊行政法規(guī)【1】
【摘要】商標(biāo)注冊是一種授益行政行為，應(yīng)運(yùn)用行政法原理對其規(guī)范，在設(shè)定商標(biāo)注冊行政職權(quán)方面，應(yīng)遵循行政效率原則和相對人成本最低原則，重新調(diào)整商標(biāo)局、商評委及地方工商行政部門的管轄權(quán)，使商標(biāo)局專于商標(biāo)注冊審查，商評委專于商標(biāo)爭議解決，地方工商行政管理部門專于商標(biāo)使用管理及保護(hù)。
【關(guān)鍵詞】商標(biāo)注冊 廢止 無效 權(quán)限
目前，學(xué)者對商標(biāo)注冊行政職能的研究側(cè)重于商標(biāo)評審(商評委現(xiàn)有職能)，對商標(biāo)注冊法律屬性、商標(biāo)注冊行政職權(quán)分配的行政法規(guī)制研究不夠。
在商標(biāo)法修改之際，從行政法視角分析商標(biāo)注冊行為的法律屬性和監(jiān)督模式，合理設(shè)定商標(biāo)局、商評委以及地方各級工商行政管理部門在商標(biāo)注冊及管理中的權(quán)限，具有重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。
商標(biāo)注冊法律屬性及監(jiān)督
行政行為以其內(nèi)容對行政相對人是否有利為標(biāo)準(zhǔn)，可分為授益行政行為與負(fù)擔(dān)行政行為。
“依我國臺灣地區(qū)學(xué)者通行觀點(diǎn)，授益行政行為，又稱有利行政行為，是指行政行為的效果系對相對人設(shè)定或確認(rèn)權(quán)利或法律上的利益的行政行為，如準(zhǔn)許商標(biāo)注冊、發(fā)給執(zhí)照、廢止不利的負(fù)擔(dān)行為等�！雹佟渡虡�(biāo)法》第三條，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。
毋庸置疑，商標(biāo)注冊是一種授益行政行為。
區(qū)分授益行政行為與負(fù)擔(dān)行政行為的意義在于兩者對相對人產(chǎn)生不同的影響，因此在撤銷與廢止時(shí)條件和效果不同。
通常對授益行政行為的監(jiān)督具有滯后性，因?yàn)槭谝嫘袨閷χ苯酉鄬θ耸怯欣模词故谝嫘袨檫`法或不適當(dāng)，相對人一般不會提起救濟(jì)。
而與授益行為有利害關(guān)系的間接相對人，則很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)個(gè)人權(quán)益或公共利益受到侵害，易錯(cuò)過救濟(jì)機(jī)會。
筆者試從廢止和無效兩個(gè)方面探討對注冊商標(biāo)的監(jiān)督。
合法注冊商標(biāo)的廢止。
合法注冊商標(biāo)是指已經(jīng)注冊的商標(biāo)，符合商標(biāo)注冊的形式要件和實(shí)質(zhì)要件。
“行政行為的廢止，是對已經(jīng)有效成立的行政行為的效力，以其事后發(fā)生的新情況為由，使之向后失去效力�！雹趶U止的行政行為原本合法有效，因?yàn)榉蔂顟B(tài)或事實(shí)發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)適用廢止。
合法行政行為廢止的要件與效力，應(yīng)視廢止的對象是授益行政行為或負(fù)擔(dān)行政行為而不同。
從《德國聯(lián)邦行政程序法》第四十九條第二款和《我國臺灣地區(qū)行政程序法》第一百二十三條可知，授益行政行為的廢止，通常需要法律特別授權(quán)，但在附負(fù)擔(dān)授益行政行為中，相對人不履行或不在法定期間內(nèi)履行義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以廢止該授益行政行為。
“應(yīng)注意一點(diǎn)的是，在附負(fù)擔(dān)的授益行為中，如果強(qiáng)制履行在客觀上行得通，且與廢止授益行政行為相比，前者對相對人的侵害也是輕微的，則基于比例原則和必要性原則的要求，原行政機(jī)關(guān)只能選擇強(qiáng)制履行義務(wù)，而不能廢止授益行政行為。”③
《商標(biāo)法》第四十四條規(guī)定的撤銷，是相對人沒有履行使用注冊商標(biāo)的義務(wù)，按照行政法理論，屬于附負(fù)擔(dān)的授益行政行為，應(yīng)當(dāng)要求商標(biāo)權(quán)人限期改正，否則廢止注冊商標(biāo)，而非撤銷。
目前，我國表達(dá)行政行為廢止的立法詞匯有“收回”、“注銷”等，筆者以為使用廢止更妥當(dāng)，廢止是法律行為，能夠?qū)е律虡?biāo)注冊行政法律關(guān)系的消滅，而注銷是行政事實(shí)行為，不產(chǎn)生行政法上的權(quán)利和義務(wù)。
關(guān)于廢止授益行政行為的效果問題。
原則上不允許廢止發(fā)生溯及既往的效力，只能允許廢止的行為向后失去效力。
正如法律不保護(hù)“權(quán)利的睡眠者”的權(quán)利一樣，行政機(jī)關(guān)的廢止權(quán)也不是無限期的。
按照這樣的法理，立法設(shè)定了廢止授益行政行為的期限。
建議商標(biāo)法修改時(shí)，把第四十四條情形定性為注冊商標(biāo)的廢止，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在知悉相對人違法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)廢止，并給予商標(biāo)權(quán)人改正的機(jī)會。
不當(dāng)注冊商標(biāo)的無效及補(bǔ)正。
不當(dāng)注冊商標(biāo)是指已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，不符合商標(biāo)注冊的條件，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的商標(biāo)。
行政法學(xué)上，一般把違法或不當(dāng)?shù)男姓袨榉Q為有瑕疵的行政行為。
根據(jù)瑕疵程度的不同，可分為兩種情形，一種為無效行政行為，一種為可撤銷的行政行為。
“行政行為的撤銷與無效是兩種不同的效力狀態(tài)，雖然二者的發(fā)生原因都是行為具有違法性，但違法的程度不同。無效行政行為的違法程度更高，必須達(dá)到重大明顯的標(biāo)準(zhǔn)，而撤銷只適用于合法要件欠缺、程序不當(dāng)?shù)纫话氵`法行為�！雹�
《商標(biāo)法》第四十一條的已注冊商標(biāo)，屬于不符合商標(biāo)注冊的條件，非系注冊程序的瑕疵，依法不應(yīng)當(dāng)取得商標(biāo)專用權(quán)，顯然屬于重大明顯的瑕疵，應(yīng)當(dāng)明確為商標(biāo)注冊無效。
行政機(jī)關(guān)可以依職權(quán)或第三人的申請，宣告注冊商標(biāo)無效。
《商標(biāo)法》第四十五條的撤銷情形，是由于使用注冊商標(biāo)的商品存在質(zhì)量問題，商標(biāo)注冊本身不存在違法情形。
即便商標(biāo)法對損害消費(fèi)者利益的行為進(jìn)行調(diào)整，也應(yīng)當(dāng)使用行政制裁手段，而非撤銷注冊商標(biāo)。
由于注冊商標(biāo)所有人有使用注冊商標(biāo)的義務(wù)，為保護(hù)商標(biāo)注冊人的信賴?yán)妫瑢o效情形的注冊商標(biāo)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自注冊之日起5年內(nèi)宣告無效。
超過5年的，行政機(jī)關(guān)不得依職權(quán)或其他方式宣告無效。
對于程序瑕疵的商標(biāo)注冊行為，由于不損害公眾和第三人的利益，為維護(hù)商標(biāo)所有人的利益，由商標(biāo)局依職權(quán)或依申請，更正即可。
因被宣告無效的注冊商標(biāo)不符合商標(biāo)注冊的要件，應(yīng)自始無效，但對于已經(jīng)生效的判決等，除權(quán)利人惡意或顯失公平外，不具有溯及力。
建議商標(biāo)法修改時(shí)，明確商標(biāo)注冊的無效情形，對于其他瑕疵的注冊行為，可以通過補(bǔ)正等方式改正，而對損害消費(fèi)者權(quán)益的行為則通過行政處罰制裁。
商標(biāo)局職權(quán)設(shè)定及監(jiān)督
“行政機(jī)關(guān)必須對于某件事情有進(jìn)行處理和決定的權(quán)力，然后才能作出各種不同的具體處理和決定�！雹菀布葱姓殭�(quán)的結(jié)構(gòu)具有兩個(gè)層次：權(quán)力界限(簡稱權(quán)限，又稱管轄權(quán))和權(quán)力能力(簡稱權(quán)能)。
權(quán)限是法律賦予行政主體完成行政管理任務(wù)時(shí)在事務(wù)、地域和層級方面的界限。
權(quán)能則是法律賦予行政主體采取一定方法、手段或措施完成行政管理任務(wù)的一種資格。
具體到商標(biāo)注冊行政管理中，商標(biāo)局、商評委和地方各級工商管理部門分別對哪些事項(xiàng)具有管轄權(quán)，行使管轄權(quán)時(shí)可以運(yùn)用哪些手段或措施。
文章僅探討管轄權(quán)問題。
依據(jù)商標(biāo)局網(wǎng)站的說明，其職權(quán)幾乎囊括了除駁回復(fù)審之外的所有職能，包括商標(biāo)注冊審查、商標(biāo)爭議處理、商標(biāo)使用管理等。
筆者建議商標(biāo)局的權(quán)限應(yīng)定位為商標(biāo)注冊確權(quán)審查及商標(biāo)駁回復(fù)審前置審查兩項(xiàng)。
增加實(shí)質(zhì)審查駁回復(fù)審前置審查職能。
我國商標(biāo)注冊分為形式審查程序和實(shí)質(zhì)審查程序，所謂形式審查是對商標(biāo)注冊申請的文件和手續(xù)是否齊全、是否符合法定要求進(jìn)行審查，并確定申請日。
實(shí)質(zhì)審查包括對商標(biāo)注冊應(yīng)當(dāng)符合的絕對條件和相對條件的審查。
商標(biāo)法規(guī)定，對商標(biāo)注冊申請經(jīng)實(shí)質(zhì)審查不予確認(rèn)并被駁回后，申請人可以就此向商評委提出復(fù)審申請，由商評委作出行政決定。
與商評委相比，商標(biāo)局商標(biāo)注冊審查更具專業(yè)性，由商標(biāo)局原審查部門對復(fù)審案件進(jìn)行前置審查，審查客體一致、審查標(biāo)準(zhǔn)一致。
原審查部門的審查員可以謹(jǐn)慎處理，有錯(cuò)必改，在此基礎(chǔ)上提出前置審查意見，再由商評委復(fù)核，最終以商評委的名義作出復(fù)審決定。
相關(guān)制度的設(shè)置，可以參照專利復(fù)審制度。
取消實(shí)質(zhì)審查后的公告異議程序，增加形式審查后的公布程序。
注冊異議程序設(shè)置的目的是為了發(fā)動(dòng)社會公眾參與商標(biāo)審查，以彌補(bǔ)審查員的疏漏。
筆者認(rèn)為，相對于審查員來說，無論是從專業(yè)角度，還是從引證商標(biāo)的數(shù)據(jù)庫分析，社會公眾能提供不符合注冊要件的概率很小。
同時(shí)，商標(biāo)法關(guān)于異議程序的規(guī)定過于繁瑣，包括商標(biāo)局異議程序、商評委復(fù)審程序、行政訴訟程序等，不僅違背了行政效率原則，更沒有兼顧雙方當(dāng)事人的利益。
形式審查公布程序，是指商標(biāo)注冊形式審查符合條件確定申請日后，予以公布，允許任何人在一定的期限內(nèi)對不符合商標(biāo)注冊規(guī)定的公布商標(biāo)向商標(biāo)局提出意見，供商標(biāo)局在實(shí)質(zhì)審查時(shí)參考，但商標(biāo)局沒有答復(fù)義務(wù)。
該程序的設(shè)置，一方面可以彌補(bǔ)審查員信息不足;另一方面可以維護(hù)潛在的第三人利益如果潛在第三人提出的意見沒有得到商標(biāo)局的支持，其可以在商標(biāo)注冊后及時(shí)向商評委提出宣告商標(biāo)無效的申請。
商評委職權(quán)設(shè)定及監(jiān)督
依據(jù)商評委網(wǎng)站的說明，其職權(quán)包括對商標(biāo)局駁回商標(biāo)決定的復(fù)審;對商標(biāo)局異議商標(biāo)裁定的復(fù)審;對商標(biāo)局撤銷商標(biāo)決定的復(fù)審;對當(dāng)事人爭議的審理等。
筆者前文已闡述，基于效率原則和利益平衡原則，應(yīng)刪除商標(biāo)注冊異議程序，異議復(fù)審程序也就不復(fù)存在。
筆者建議商評委的權(quán)限應(yīng)定位為駁回復(fù)審、商標(biāo)無效審查以及馳名商標(biāo)的認(rèn)定。
駁回復(fù)審職能。
此處駁回系指實(shí)質(zhì)審查后的駁回，商標(biāo)法修改時(shí)應(yīng)當(dāng)明確駁回的條件和依據(jù)，申請人應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)向商評委提出復(fù)審申請。
商評委收到復(fù)審申請后，將符合條件的復(fù)審請求移交商標(biāo)局，由原審查部門進(jìn)行前置審查。
駁回復(fù)審是對申請人的一種重要救濟(jì)程序，也是復(fù)審委職能之一。
商標(biāo)無效審查職能。
商標(biāo)無效系指現(xiàn)行商標(biāo)法的撤銷規(guī)定。
筆者以為，無效職權(quán)應(yīng)由商評委專職享有，首先，商標(biāo)局的審查量大，要保證工作效率，不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)除審查職能之外的工作;其次，已經(jīng)注冊的不當(dāng)商標(biāo)系商標(biāo)局核準(zhǔn)，再賦予其主動(dòng)無效職能，更多的具有宣示意義，不具有實(shí)質(zhì)效果;最后，如果商標(biāo)局發(fā)現(xiàn)了審查環(huán)節(jié)存在錯(cuò)誤或疏漏，可以提請商評委依職權(quán)宣告無效，并由商評委進(jìn)一步核實(shí)，并無不妥。
對不符合絕對要件的注冊商標(biāo)，商評委可以依職權(quán)主動(dòng)宣告無效，對不符合相對要件的注冊商標(biāo)，商評委可以依申請宣告無效。
賦予商評委依職權(quán)無效，是為了維護(hù)公共利益，此處規(guī)定與專利制度相比有其特殊的因素。
馳名商標(biāo)認(rèn)定職能。
目前行政機(jī)關(guān)具有認(rèn)定馳名商標(biāo)職權(quán)的是商標(biāo)局和商評委。
商標(biāo)法實(shí)施條例第五條，在商標(biāo)注冊、商標(biāo)評審過程中發(fā)生爭議時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為其商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的，可以相應(yīng)向商標(biāo)局或商評委請求認(rèn)定馳名商標(biāo)。
筆者已在上文分析了商標(biāo)局的權(quán)限定位，僅為注冊審查和前置審查，相應(yīng)也就不具有馳名商標(biāo)認(rèn)定的權(quán)限。
因此，馳名商標(biāo)的認(rèn)定僅僅會在復(fù)審程序和無效程序中出現(xiàn)。
由商評委統(tǒng)一行使馳名商標(biāo)認(rèn)定權(quán)，既可以統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還可以保證程序正義，避免商標(biāo)局既注冊商標(biāo)，又認(rèn)定馳名商標(biāo)。
地方工商行政管理部門職權(quán)設(shè)定及監(jiān)督
《商標(biāo)法》第四十四條涉及注冊商標(biāo)撤銷(本文界定為“廢止”)，現(xiàn)由商標(biāo)局行使廢止權(quán)。
筆者以為設(shè)定商標(biāo)廢止權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵循行政權(quán)管轄權(quán)設(shè)定的原則。
具體而言：在級別管轄方面，提高行政事務(wù)管轄的級別與行政相對人所承擔(dān)的負(fù)擔(dān)成正比，因此，將行政事務(wù)的管轄級別確定為縣、市級行政主體的原則，可為行政相對人行使權(quán)利提供許多便利條件，從而減輕行政相對人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。
在地域管轄方面，行政事務(wù)發(fā)生地往往存在著可以證明該行政事務(wù)的主要證據(jù)，從便利性的角度出發(fā)，地域管轄權(quán)一般都有行政事務(wù)發(fā)生地的行政主體管轄，這便于具有行政管轄權(quán)的行政主體收集證據(jù)，走訪證人。
我國行政處罰法確立的地域管轄就是以“違法行為發(fā)生地”為依據(jù)，級別管轄也是以“縣級以上地方政府具有行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)”為依據(jù)。
注冊商標(biāo)的廢止權(quán)限也應(yīng)由縣級以上工商行政管理部門享有，理由如下：
商標(biāo)廢止事由與商標(biāo)注冊審查內(nèi)容不具有共性。
一方面，商標(biāo)局專于審查商標(biāo)注冊事宜，客觀上商標(biāo)局也不可能了解各地注冊商標(biāo)的使用情形，而地方工商部門基于其對市場監(jiān)管的職能，能比較便利地掌握注冊商標(biāo)使用的信息。
廢止事由認(rèn)定比判斷商品類似、商標(biāo)近似更簡單，專業(yè)性要求不高，由地方工商部門行使，不會出現(xiàn)不能為的境況。
另一方面，管轄權(quán)調(diào)整利于商標(biāo)權(quán)人行使救濟(jì)權(quán)。
現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定，對商標(biāo)局撤銷注冊商標(biāo)不服的，可以向商評委申請復(fù)審。
這對當(dāng)事人來說，維權(quán)需要付出更大的成本。
如果廢止注冊商標(biāo)的管轄權(quán)由地方工商管理部門行使，當(dāng)事人不服就可以通過行政訴訟或行政復(fù)議維權(quán)，不僅維權(quán)成本低，更便于實(shí)施監(jiān)督。
關(guān)于注冊商標(biāo)廢止事由的調(diào)整。
《商標(biāo)法》第四十四條和第四十五條規(guī)定5種注冊商標(biāo)廢止的事由，有學(xué)者認(rèn)為“除因3年不使用而導(dǎo)致廢止這一情形外，其他四種事由均存在缺陷�！雹薰P者以為除因商品質(zhì)量存在問題的廢止事由不具理性外，其他三項(xiàng)事由也是合理的。
一方面，自行改變注冊商標(biāo)。
對“改變”的認(rèn)定，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步的規(guī)定，只要與注冊標(biāo)志要素有關(guān)的改變，包括顏色、字體等，都屬于改變，而要素大小的改變不應(yīng)當(dāng)視為改變。
上述規(guī)定其實(shí)與注冊商標(biāo)的強(qiáng)制使用要求是一致的，既然已經(jīng)申請注冊商標(biāo)并被核準(zhǔn)，商標(biāo)權(quán)人在核準(zhǔn)使用的商品上只能使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。
如果可以根據(jù)其商品的包裝、裝潢調(diào)整注冊商標(biāo)的標(biāo)志，商標(biāo)注冊就失去了意義。
另一方面，自行改變商標(biāo)注冊事項(xiàng)和自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)。
上述事由均涉及注冊商標(biāo)的信息，包括注冊人、商標(biāo)權(quán)人、地址等，上述信息對消費(fèi)者來說，是非常重要的信息。
商標(biāo)的指示功能、品質(zhì)擔(dān)保功能，都需要商標(biāo)行政管理部門對注冊商標(biāo)的使用管理更加嚴(yán)格和規(guī)范，以保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。
因此，商標(biāo)法修改，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定注冊信息更改應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)向商標(biāo)局提出變更申請，并明確予以廢止注冊商標(biāo)的情形。
盡管商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，但商標(biāo)法調(diào)整的法律關(guān)系卻很復(fù)雜，包括平等主體之間的商標(biāo)民事關(guān)系，行政主體與相對人之間的行政管理法律關(guān)系，以及行政主體之間的內(nèi)部行政法律關(guān)系。
商標(biāo)法修改時(shí)，應(yīng)合理定位和監(jiān)督商標(biāo)注冊及管理行為，調(diào)整行政主體之間的管轄權(quán)，建立高效有序、保障相對人合法權(quán)益及維護(hù)公共利益的商標(biāo)注冊行政管理體制。
【注釋】
�、賲歉骸缎姓ㄖ碚撆c實(shí)用》，臺北：三民書局，1999年，第314頁。
�、赱日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995年，第105頁。
③胡建淼：《行政行為基本范疇研究》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2005年，第227頁。
�、軕�(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第139頁。
�、萃趺麚P(yáng)：《英國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1987年，165頁。
⑥史新章：“我國商標(biāo)評審法律制度的歷史、現(xiàn)狀與制度完善”，《知識產(chǎn)權(quán)》，2011年第5期，第62～69頁。
企業(yè)商標(biāo)注冊的策略【2】
[摘 要] 在全球化、信息化、知識經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，企業(yè)只有采取正確的商標(biāo)注冊策略，才能在競爭中立于不敗之地。
本文從九個(gè)方面論述了企業(yè)商標(biāo)注冊的策略，即商標(biāo)注冊先行策略、商標(biāo)設(shè)計(jì)創(chuàng)意策略、商標(biāo)注冊的范圍策略、商標(biāo)的地域注冊策略、商標(biāo)的聯(lián)合策略、商標(biāo)注冊的主副商標(biāo)策略、商標(biāo)注冊的續(xù)展策略、商標(biāo)注冊的搶注策略、商標(biāo)注冊的網(wǎng)絡(luò)域名結(jié)合策略，這些策略的應(yīng)用將有助于企業(yè)的發(fā)展。
[關(guān)鍵詞] 企業(yè);商標(biāo);注冊;策略;知識產(chǎn)權(quán)
一、商標(biāo)注冊先行策略：先注冊才有利于保護(hù)商標(biāo)
企業(yè)剛成立的時(shí)候，就要考慮商標(biāo)注冊，至少企業(yè)的商品還沒有進(jìn)行宣傳和銷售的時(shí)候，要先成功注冊商標(biāo)。
中國商標(biāo)法第四條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊。自然人、法人或者其他組織對其提供的服務(wù)項(xiàng)目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù)商標(biāo)注冊。也就是說，要取得商標(biāo)專用權(quán)，保護(hù)企業(yè)的商品，應(yīng)進(jìn)行注冊，取得商標(biāo)專用權(quán)�！�
未注冊商標(biāo)始終處于一種無權(quán)利保障狀態(tài)，隨時(shí)可能因他人相同或近似商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊而被禁止使用。
因?yàn)闆]有注冊商標(biāo)而受損的案例層出不窮。
如武漢的掉渣兒食品管理有限公司就因未注冊商標(biāo)導(dǎo)致企業(yè)損失巨大。
2005年3月，公司創(chuàng)始人晏琳創(chuàng)辦的第一間“掉渣兒”燒餅店開張。
當(dāng)年5月，晏琳遞交了注冊商標(biāo)申請。
8月，晏琳開始籌劃連鎖加盟，宣揚(yáng)“每天賣出1500個(gè)，35天就可收回成本”，吸引了眾多加盟商;9月12日，武漢就出現(xiàn)了39家加盟店，日見生意興隆;10月以后，廣州一下子冒出1000多家名稱各異的土家燒餅店，北京的土家燒餅店也隨處可見，上海、杭州、深圳、重慶、成都等地也都跟風(fēng)效仿，這讓商標(biāo)注冊證還沒到手的晏琳無計(jì)可施，傻了眼，眾多加盟商也遭遇“深度套牢”。
武漢掉渣兒食品管理有限公司也被加盟商告上法庭，2006年6月法院作出一審判決，判決合同終止履行，掉渣兒公司返還保證金。
公司的宏偉發(fā)展藍(lán)圖受阻，公司也損失巨大。
[1]所以，企業(yè)宣傳銷售產(chǎn)品以前，應(yīng)取得已經(jīng)注冊的商標(biāo)，如商標(biāo)還在申請之中，公司的宣傳和擴(kuò)張則應(yīng)謹(jǐn)慎。
二、商標(biāo)設(shè)計(jì)創(chuàng)意策略：選擇組合商標(biāo)和顯著性強(qiáng)商標(biāo)
設(shè)計(jì)的商標(biāo)圖案形態(tài)可以有多種，根據(jù)商標(biāo)法第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗�、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊�！鄙虡�(biāo)可以有文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色6種要素組成或組合組成，如何設(shè)計(jì)選擇最佳方案應(yīng)慎重考慮。
首先，商標(biāo)與商號相結(jié)合。
商標(biāo)與商號相一致，這樣既可以宣傳商品的商標(biāo)，又可以宣傳企業(yè)，也讓客戶容易記住。
用其他企業(yè)的商標(biāo)作為商號易引起糾紛，如蒙牛酒業(yè)使用蒙牛乳業(yè)的“蒙�！弊鳛槠髽I(yè)的商號引起糾紛。
其次，中英文相結(jié)合。
這樣，中國人看得懂，外國人也看得懂，用英文是因?yàn)橛⑽氖褂玫膰冶容^多，在世界上比較容易通行。
中英文一起出現(xiàn)在商標(biāo)中，可以節(jié)約對外擴(kuò)張的成本。
現(xiàn)在是全球化的時(shí)代，企業(yè)做到一定規(guī)模要走向國外市場，如重新設(shè)計(jì)一個(gè)對外的商標(biāo)，宣傳和經(jīng)營均要付出更多，不如商標(biāo)注冊時(shí)一并考慮走向國際市場問題，可以少走彎路。
再次，文字與圖形相結(jié)合。
這樣，即使是中英文都看不懂的人，或者不仔細(xì)看的人也明白，也能記住，不能讓客戶費(fèi)力地猜，人家也沒有那么多時(shí)間去猜，不明白干脆不買。
最后，文字、字母、圖形統(tǒng)一設(shè)計(jì)注冊。
如報(bào)喜鳥集團(tuán)有限公司依法取得注冊并被國家工商行政管理總局認(rèn)定為馳名商標(biāo)的“報(bào)喜鳥”，后被香港一公司侵權(quán)，中國知識產(chǎn)權(quán)第一人鄭成思教授提出：“建議‘報(bào)喜鳥集團(tuán)公司’將圖、文、拼音的合并圖文，也注冊為專用商標(biāo)(從現(xiàn)有資料看，這三者均是分別注冊的)。
這樣做的目的是防患于未然。
因?yàn)�，目前商�?biāo)侵權(quán)的方式呈多元化趨向。
‘報(bào)喜鳥集團(tuán)有限公司’現(xiàn)遇到的糾紛已與以往非常不同，今后還可能出現(xiàn)更隱蔽、更復(fù)雜的侵權(quán)活動(dòng)。
故在全面的商標(biāo)戰(zhàn)略上，也應(yīng)設(shè)想得更周全些�！盵2]
設(shè)計(jì)的商標(biāo)應(yīng)為創(chuàng)意之作，顯著性強(qiáng)。
商標(biāo)應(yīng)容易與其他商品區(qū)分開來，比如長城、神州等作為商標(biāo)，易與其他商標(biāo)相混淆，也易成為其他企業(yè)的商號。
這樣的商標(biāo)不是不能用，但顯著性不是很強(qiáng)。
可以自己創(chuàng)立新詞匯作為企業(yè)的商標(biāo)，如格蘭仕、波司登等。
圖案也不要過于復(fù)雜。
也不要與其他商標(biāo)相似，如“三九”與“999”不用商品的通用名或形狀，如不能用“酒”酒瓶的圖案申請商標(biāo)注冊。
當(dāng)然也要符合法律法規(guī)的其他規(guī)定，如不能用美國國名、英國國旗、紅十字、日本鬼子等作為商標(biāo)注冊。
三、商標(biāo)的注冊范圍策略：用防御商標(biāo)一主多輔類別注冊
商標(biāo)注冊要適當(dāng)選擇注冊的范圍，即應(yīng)選擇適當(dāng)?shù)念悇e。
中國根據(jù)《國際注冊用商品和服務(wù)國際分類表》制訂中國使用的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》分為45個(gè)類，其中第1-34類為商品類別，第35-45類為服務(wù)類別，商標(biāo)注冊應(yīng)確定申請的類別。
一般企業(yè)除應(yīng)注冊一個(gè)主要類別，也應(yīng)注冊相關(guān)類別，以使企業(yè)可以有擴(kuò)張的空間。
只注冊一個(gè)類別的商標(biāo)，在企業(yè)多元化發(fā)展中會受阻。
如“春都”商標(biāo)是靠火腿腸出的名，據(jù)有關(guān)部門評估，“春都”這塊牌子的商譽(yù)，價(jià)值已達(dá)1.省略和Google.cn，創(chuàng)下了CN域名史上交易最高價(jià)。
[6] 按照中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的域名注冊管理規(guī)定，除主要針對涉及公眾權(quán)益的域名，如政府機(jī)構(gòu)和地域詞匯限制注冊的域名，以及帶有g(shù)ov的三級域名，不允許自由注冊之外，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)本身的特點(diǎn)，其他域名遵循“先申請，先注冊”的原則。
一旦域名遭到以投機(jī)為目的的惡意搶注，不僅費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而且還可能費(fèi)盡力氣仍無法取回。
因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)域名保護(hù)意識，盡快全面注冊與企業(yè)商標(biāo)及相關(guān)的域名，避免域名爭議，防止不法分子以假亂真。
企業(yè)商標(biāo)注冊可以采用以上九個(gè)策略，構(gòu)筑具有優(yōu)勢地位并能保護(hù)自己的商標(biāo)攻防網(wǎng)，使企業(yè)在殘酷的市場競爭中立于不敗之地。
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行政法規(guī)適用之商榷【3】
摘 要：對娛樂場所無照經(jīng)營行為有關(guān)執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行處罰，但國務(wù)院分別制定了《娛樂場所管理?xiàng)l例》與《無照經(jīng)營查處取締辦法》兩個(gè)行政法規(guī)，兩者處罰規(guī)定似有沖突。
綜合法理，可以適用《辦法》依法進(jìn)行處罰。
為適用法律準(zhǔn)確明晰，建議修改《娛樂場所管理?xiàng)l例》。
關(guān)鍵詞：行政法規(guī);立法法;法律適用
一、案情
2010年11月，興化市自然人萬某因無照從事KTV服務(wù)經(jīng)營受到當(dāng)?shù)毓ど滩块T查處。
具體案情為：萬某2010年11月2日，在位于該市中心的海德國際8號樓購買了4樓約1 200平方米面積的房屋，用于從事KTV經(jīng)營。
因當(dāng)事人未建賬，無法計(jì)算當(dāng)事人的違法所得。
當(dāng)事人開業(yè)時(shí)因尚未通過消防驗(yàn)收，所以沒有辦理任何許可證，也沒有辦理營業(yè)執(zhí)照。
工商部門于當(dāng)年11月23日進(jìn)行了立案查處。
本案違法事實(shí)清楚，證據(jù)也很確鑿，但在法律適用上，工商部門內(nèi)部產(chǎn)生了爭議。
二、爭議
工商部門查處娛樂場所的主要法律依據(jù)是《娛樂場所管理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)和《無照經(jīng)營查處取締辦法》(以下簡稱《辦法》)，從法律位階上看，二者均為國務(wù)院制定的行政法規(guī);從生效時(shí)間上看，《辦法》生效于2003年，《條例》生效于2006年;從規(guī)定內(nèi)容上看，《辦法》主要對無照經(jīng)營的行為作出了監(jiān)管規(guī)定，《條例》主要針對娛樂場所的經(jīng)營行為作出了監(jiān)管規(guī)制。
針對如何查處該起無照從事娛樂場所經(jīng)營的違法行為，該局也形成了兩種不同的看法：
一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《條例》予以取締，同時(shí)不得予以其他行政處罰。
理由有二：第一，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八十三條“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定�！贬槍o照從事娛樂場所而言，《條例》為特別規(guī)定，《辦法》為一般規(guī)定，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《條例》依法查處。
《辦法》是2003年生效的，而《條例》是2006年生效的，《辦法》是舊法，《條例》是新法，因此，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，也應(yīng)該適用《條例》。
第二，《辦法》第十四條第二款明確規(guī)定：“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定�！薄稐l例》第四十條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動(dòng)的，由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締……”《條例》作為同為國務(wù)院制定的行政法規(guī)，對無照從事娛樂場所經(jīng)營行為進(jìn)行了專門的規(guī)定，所以，應(yīng)當(dāng)適用《條例》。
《條例》第四十條沒有對無照從事娛樂場所經(jīng)營的行為做出其他處罰的規(guī)定，所以工商部門不得再給予其他行政處罰。
另一種意見認(rèn)為，對無照從事娛樂場所經(jīng)營違法行為的查處，在依據(jù)《條例》的規(guī)定予以取締的同時(shí)，仍然可以依照《辦法》的規(guī)定予以罰款的行政處罰。
相應(yīng)的理由是：(1)《條例》是針對娛樂場所的設(shè)立、經(jīng)營、監(jiān)管、法律責(zé)任等各方面的規(guī)定，而僅僅針對無照從事娛樂場所經(jīng)營這一行為，并不能說《條例》是特別法。
退而言之，特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法的原則是適用于法律針對同一事項(xiàng)規(guī)定有不一致的時(shí)候適用的，而《條例》和《辦法》的規(guī)定并沒有不一致，所以不存在適用《條例》而不能適用《辦法》的問題，兩者都可以適用。
(2)《辦法》第十四條第二款的規(guī)定是承繼第一款而言，第一款的全文是：“對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得;觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任;尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款;無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴(yán)重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款;無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品(商品)等財(cái)務(wù)，并處5萬元以上50萬元以下的罰款�！�
這一款從取締、移送司法機(jī)關(guān)、罰款、沒收各個(gè)方面對工商部門查處無照經(jīng)營行為做出了全面的規(guī)定，所以，為了避免和其他法律法規(guī)有沖突，而擬定了第二款。
而沖突主要表現(xiàn)在罰款數(shù)額的不一致上，如《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十四條：“違反本條例規(guī)定，未取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級以上政府工商行政管理部門責(zé)令停止房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款�！碑�(dāng)工商部門查處無照從事房地產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，為了避免兩個(gè)法律規(guī)范的不一致，就應(yīng)該使用《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》進(jìn)行處罰。
而本案中的《條例》并沒有對罰款數(shù)額做出專門規(guī)定，所以不存在罰款數(shù)額不一致的情形。
所以本案中，工商部門在取締非法經(jīng)營的同時(shí)，可以按照《辦法》進(jìn)行罰款等其他行政處罰。
(3)在行政許可理論中，對所有市場經(jīng)濟(jì)主體都需要由工商部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，這屬于一般許可;而在一些有關(guān)公共利益與社會公序良俗的行業(yè)需要由各主管部門首先審查許可，屬于特別許可或者叫前置許可。
娛樂場所正是這樣一種特種經(jīng)營行業(yè)，比一般的商業(yè)經(jīng)營影響和風(fēng)險(xiǎn)大，所以國家針對娛樂場所的管理，出臺了《娛樂場所管理?xiàng)l例》，《條例》規(guī)定從事娛樂場所經(jīng)營，必須憑文化部門的娛樂經(jīng)營許可證等證件，辦理營業(yè)執(zhí)照，還應(yīng)當(dāng)向公安部門備案。
管理如此嚴(yán)格，也說明無照經(jīng)營娛樂場所的后果和危害嚴(yán)重，所以，相對應(yīng)的處罰也應(yīng)該嚴(yán)厲。
如果片面理解《辦法》和《條例》的字面含義，對無照從事娛樂場所經(jīng)營的查處僅限于取締，尚不及對一般無照經(jīng)營違法行為的查處，顯然打擊力度不夠，也違背了《條例》的立法宗旨。
所以，對無照從事娛樂場所經(jīng)營的違法行為，不但要堅(jiān)決予以取締，還要依據(jù)《辦法》進(jìn)行從嚴(yán)查處，這才是工商部門的應(yīng)盡職責(zé)。
(4)對于從事娛樂場所場所經(jīng)營，《條例》明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)先到文化部門辦理娛樂場所經(jīng)營許可證，然后到工商部門辦理營業(yè)執(zhí)照方可開業(yè)。
本案中當(dāng)事人雖然是一個(gè)違法行為，但未履行兩個(gè)法定義務(wù)，所以，《條例》第四十條規(guī)定了此類違法行為由工商和文化兩個(gè)部門依法予以取締。
但是，假設(shè)本案中當(dāng)事人辦理了娛樂場所經(jīng)營許可證，但尚未辦理營業(yè)執(zhí)照，工商部門仍可以對其查處，而對文化部門而言，當(dāng)事人則無違法行為。
這時(shí)候，對當(dāng)事人的查處顯然不能依據(jù)《條例》，而應(yīng)該依據(jù)《辦法》。
所以，對本案中的當(dāng)事人的查處，也應(yīng)該適用《辦法》，否則會出現(xiàn)違法程度越嚴(yán)重而處罰越輕的荒唐局面。
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