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我國司法實(shí)踐中法律規(guī)避的認(rèn)定問題的分析論文
一、我國的立法與司法實(shí)踐概況
2012年12月10日最高人民法院審判委員會(huì)第1563次會(huì)議通過了最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(一)，其中第十一條規(guī)定:“一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力�！边@是我國關(guān)于法律規(guī)避的最新規(guī)定。在此之前，我國的國際私法立法中對(duì)法律規(guī)避問題未做明確的規(guī)定，僅見于最高人民法院的兩處司法解釋:一是1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百九十四條規(guī)定:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行性或禁}卜性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力”，但對(duì)于規(guī)避外國強(qiáng)行法的行為是否有效則沒有規(guī)定。二是2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定:“當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。”
在我國涉外審判實(shí)踐中，依據(jù)法律規(guī)避而判定行為無效的案例并不少見。這些案例中，在法律規(guī)避的認(rèn)定問題上，大部分的法院適用了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第194條，有三個(gè)案例適用了《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條，自2011年4月1日實(shí)施《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》以來，在筆者查找到的案例中有三個(gè)案例適用了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條。關(guān)于這些案例具體是如何認(rèn)定法律規(guī)避的，下文將選取其中的三個(gè)案例作詳細(xì)的分析。
二、典型案例分析
最高人民法院在審理中國銀行香港公司與中國長城工業(yè)總公司擔(dān)保合同糾紛案時(shí)，以法律規(guī)避為由排除了香港法律的適用。該案的基本案情是:1991年9月17日，長城公司為華長電子有限公司向興業(yè)銀行香港分行的5000萬關(guān)元貸款提供了擔(dān)保。擔(dān)保合同約定:本擔(dān)保書受香港法律管轄，并根據(jù)香港法律闡釋。同年9月19日，長城公司向國家外匯管理局備案，但是其提供的擔(dān)保書并未獲得國家外匯管理局批準(zhǔn)。1992年7月，雙方又簽訂了循環(huán)貸款協(xié)議，但是長城公司并未在合同上簽宇。1998年華長公司破產(chǎn)。2000年中銀香港公司以長城公司為被告向北京高級(jí)人民法院起訴，請(qǐng)求判定長城公司對(duì)華長公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。北京高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為:長城公司出具的擔(dān)保書因其未按當(dāng)時(shí)我國有關(guān)金融、外匯管理法律法規(guī)的規(guī)定向國家外匯管理局辦理外匯擔(dān)保許可登記手續(xù)而無效，因擔(dān)保合同被確認(rèn)無效，擔(dān)保書中關(guān)于受香港法律管轄的約定不再適用，而應(yīng)適用內(nèi)地法律。中銀香港公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理認(rèn)為:我國是實(shí)行外匯管制的國家。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供外匯擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行審批及登記手續(xù)。但本案擔(dān)保并未獲得國家外匯管理部門的批準(zhǔn)，亦未辦理外債登記手續(xù)。長城公司與中國銀行香港公司在外匯擔(dān)保書中雖明確約定“受香港法律管轄并根據(jù)香港法律闡釋”，但內(nèi)地公司提供外匯擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)及登記手續(xù)是內(nèi)地法律法規(guī)的強(qiáng)制性要求。在未履行規(guī)定的審批及登記手續(xù)的情況下，雙方當(dāng)事人有關(guān)適用香港法律的約定違反了內(nèi)地法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)本院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百九十四條的規(guī)定，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。對(duì)于當(dāng)事人選擇適用香港法律的情形，亦應(yīng)當(dāng)參照這一規(guī)定執(zhí)行。本案當(dāng)事人對(duì)外匯擔(dān)保未履行審批及登記手續(xù)的行為，規(guī)避了內(nèi)地法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故不發(fā)生適用香港法律的效力，本案仍應(yīng)適用內(nèi)地有關(guān)法律規(guī)定予以處理，駁回上訴維持原判。
但是，與前述案例具有同樣案情的廣東省高級(jí)人民法院在銅川鑫光鋁業(yè)公司與中國銀行(香港)有限公司擔(dān)保合同糾紛上訴案中，法院卻做出了截然相反的判決。該案的案情如下:銅川公司作為保證人為案外人金明亮公司向中國銀行香港公司出具《不可撤銷擔(dān)保契約》，并約定由香港法律管轄。后來銀行向法院起訴要求珠海公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。原審法院認(rèn)為《不可撤銷擔(dān)保契約》約定該擔(dān)保契約受香港法律管轄，但《不可撤銷擔(dān)保契約》所涉及的擔(dān)保在性質(zhì)上屬對(duì)外擔(dān)保，而內(nèi)地法律有對(duì)外匯嚴(yán)格進(jìn)行管制的規(guī)定。參照最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百九十四條的規(guī)定，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用香港法律的效力。因此《不可撤銷擔(dān)保契約》的效力之爭由內(nèi)地法律調(diào)整。銅川公司不服原審判決，向本院提起上訴。上訴法院審理認(rèn)為:原審法院認(rèn)為當(dāng)事人在擔(dān)保書中約定適用香港法律屬于法律規(guī)避行為是不妥的。法律規(guī)避是指當(dāng)事人通過改變連接因素，排除本應(yīng)適用于該法律關(guān)系的對(duì)該當(dāng)事人不利的法律之適用，選擇對(duì)其有利的法律的行為。法律規(guī)避的一個(gè)重要的構(gòu)成要件是當(dāng)事人有規(guī)避相關(guān)法律的故意且選擇一個(gè)與本來所涉法律關(guān)系無關(guān)的法律。然而在本案中，并沒有證據(jù)證明當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定適用香港法的行為中存在規(guī)避中國內(nèi)地法律的故:《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條明確規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，涉外合同當(dāng)事人可選擇處理合同爭議所適用的法律。我國法律并沒有明確規(guī)定境內(nèi)民事主體不能提供對(duì)外擔(dān)保，也沒有規(guī)定對(duì)外擔(dān)保合同必須適用中國法律。就本案當(dāng)事人所選擇的香港法律而言，與本案所涉及的法律關(guān)系也是有聯(lián)系的。因此，原審判決認(rèn)定當(dāng)事人選擇適用香港法律的行為屬法律規(guī)避行為是不妥的。廣東省高院對(duì)原審判決予以糾正，調(diào)整本案法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法為當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定的香港法律。
在汕頭海洋(集團(tuán))公司與中國銀行(香港)有限公司擔(dān)保合同糾紛上訴案中，在法律適用問題上，原審法院認(rèn)為本案為擔(dān)保合同糾紛，海洋集團(tuán)、李國俊的住所地和財(cái)產(chǎn)所在地均在中國內(nèi)地，依照最密切聯(lián)系原則，應(yīng)適用中華人民共和國內(nèi)地法律。海洋集團(tuán)主張適用香港特別行政區(qū)法律，缺乏法律依據(jù)，不予采納。而終審中最高人民法院認(rèn)為1997年1月14日修訂的《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定:“提供對(duì)外擔(dān)保，只能由符合國家規(guī)定條件的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)辦理，并須經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)�！蔽覈鴮�(shí)行外匯管制制度，該行政法規(guī)屬于我國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定《最高人民法院關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹執(zhí)行<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>的通知》第三條規(guī)定:“對(duì)在《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施以前發(fā)生的涉外民事關(guān)系產(chǎn)生的爭議，應(yīng)當(dāng)適用行為發(fā)生時(shí)的有關(guān)法律規(guī)定;如果行為發(fā)生時(shí)相關(guān)法律沒有規(guī)定的，可以參照《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定�！�2010年4月1日起實(shí)施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定:“中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制勝規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定�！痹摋l系本案行為時(shí)的相關(guān)法律沒有規(guī)定的內(nèi)容，因此，在本案中可以參照適用該條的規(guī)定。本案即應(yīng)當(dāng)直接適用《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第二十四條的規(guī)定認(rèn)定所涉擔(dān)保合同的效力并作出處理。盡管海洋集團(tuán)、李國俊與香港中行之間簽訂的三份擔(dān)保合同中均約定適用香港法律，但在我國內(nèi)地法律有強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。
上述幾個(gè)案例中，我國法院在認(rèn)定法律規(guī)避行為時(shí)，暴露出了一些值得我們思考的問題。在法律規(guī)避的四要件中，法律規(guī)避的主體、方式和對(duì)象都比較容易客觀認(rèn)定。唯法律規(guī)避的意圖最難判定，但其卻是構(gòu)成法律規(guī)避的最主要因素。在筆者搜集到的案例中，在適用法律規(guī)避制度時(shí)，法院大都不去探究當(dāng)事人是否存在規(guī)避意圖。而很多時(shí)候當(dāng)事人的規(guī)避意圖也難以查明，或根本就沒有規(guī)避意圖。在筆者搜集到的21個(gè)案例中，均為內(nèi)地當(dāng)事人向位于香港的金融機(jī)構(gòu)提供外匯擔(dān)保或向其外匯借款，當(dāng)事人約定適用香港法，觸犯了內(nèi)地對(duì)于外匯擔(dān)�；蚪杩铐毥�(jīng)國家批準(zhǔn)和登記的強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)此類案例如何適用法律規(guī)避制度，最高人民法院在2002年一份判決中的表述可謂經(jīng)典:“我國內(nèi)地對(duì)于對(duì)外擔(dān)保有強(qiáng)制性的規(guī)定，本案擔(dān)保契約如果適用香港法律，顯然規(guī)避了上述強(qiáng)制性規(guī)定，故本案當(dāng)事人關(guān)于擔(dān)保契約適用香港法律的約定不發(fā)生法律效力，本案糾紛應(yīng)適用我國內(nèi)地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。”此番論證涉及法律規(guī)避的主體、對(duì)象、方式和后果，惟規(guī)避意圖這一關(guān)鍵要素沒有提到，在此情況下援引法律規(guī)避制度，無疑影響判決說服力。
在中國銀行(香港)有限公司訴廣西壯族自治區(qū)商務(wù)廳等擔(dān)保糾紛案中，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院同時(shí)適用了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條和《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條，這就引發(fā)了一個(gè)問題，即在準(zhǔn)據(jù)法為外國法的具體案件中，若法律規(guī)避與強(qiáng)制性規(guī)范的適用條件都具備，應(yīng)如何適用?選擇適用強(qiáng)制性規(guī)范更符合實(shí)踐的要求，有以下兩點(diǎn)考慮:第一，當(dāng)事人規(guī)避意圖的查明難度使大多數(shù)適用法律規(guī)避制度的判決存在說服力不足的問題。與此不同，由于強(qiáng)制性規(guī)范的適用并不考慮當(dāng)事人的主觀意圖，適用該制度可避免上述問題。第二，適用法律規(guī)避制度時(shí)，對(duì)當(dāng)事人規(guī)避意圖的查明由法院負(fù)責(zé)。但適用強(qiáng)制勝規(guī)范制度時(shí)，即便在個(gè)案中當(dāng)事人存在規(guī)避意圖且該意圖可以查明，法院也不必去探究，從而簡化了司法任務(wù)。
三、對(duì)我國司法實(shí)踐的啟示
通過上述分析，我們可以從中得到一些啟示:
第一，法官對(duì)自由裁量的把握影響法院地國解決法律規(guī)避問題的水平。法律規(guī)避的構(gòu)成要件歷來在理論探討中是有分歧的，其應(yīng)用又是靈活而存在風(fēng)險(xiǎn)的。這就要求法院應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地運(yùn)用它，對(duì)規(guī)避法院地法的行為不應(yīng)草率認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，我國法官應(yīng)從我國的長遠(yuǎn)利益出發(fā)，公正合理地結(jié)合適用禁止法律規(guī)避的制度。法官在援用法律規(guī)避理論時(shí)，不能盲目武斷，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)闡明適用的理由，注重說理的充分性。特別要注重當(dāng)事人規(guī)避法律意圖的論證。
第二，理順國際私法中的法律規(guī)避、公共秩序保留制度以及“直接適用的法”這三者的關(guān)系“直接適用的法”在適用中具有最大的明確性，其直接適用的效力也最為強(qiáng)烈，所以其適用的范圍也不宜過大。公共秩序保留制度在內(nèi)容結(jié)實(shí)和適用上都是主觀性最強(qiáng)、彈性最大的制度。由于它的爭議最大，當(dāng)公共秩序保留制度難以高效率地解決問題時(shí)，法律規(guī)避的例外排除機(jī)制就有了用武之地。而當(dāng)法律規(guī)避制度不足以或不便于解決規(guī)避外國法時(shí)，仍可利用公共秩序保留制度作為最后的措施�？傊�，應(yīng)該看到界于公共秩序和“直接適用的法”兩者之間的法律規(guī)避制度在司法實(shí)踐中的作用。畢競，它兼具適用理由上的明確性和判斷上的主觀利益分析的靈活性。
隨著國際民商事交往的日趨緊密，法律規(guī)避制度的作用是不可小視的，因此對(duì)它進(jìn)行研究是十分必要的。相信我國學(xué)者一定會(huì)進(jìn)一步加深研究，也期望在將來我國的國際私法立法和司法實(shí)踐中體現(xiàn)出對(duì)該制度的重視。畢競，法律規(guī)避制度給我們提供了一種可選擇的保護(hù)國家和人民重大利益的手段。總之，筆者倡導(dǎo)要在明確國際私法上的法律規(guī)避理論的基礎(chǔ)上，來構(gòu)建適應(yīng)時(shí)勢的法律規(guī)避例外排除機(jī)制。只有這樣才能公正合理地解決國際私法上的法律規(guī)避問題，促進(jìn)我國涉外民商事關(guān)系的順利發(fā)展。
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