治安承包的公共行政民營化合法性

　　治安承包的公共行政民營化合法性

　　摘 要 治安承包作為一種新興的治安管理模式，在當下中國公共行政民營化浪潮發(fā)展迅猛，一定程度上有效緩解了有限警力與治安形勢嚴峻之間的矛盾，但也存在法律依據不足、管理監(jiān)督處于真空等問題。

　　本文立足于公共行政民營化的視角，通過理論梳理和實踐分析，分析當前治安承包中的合法性爭議，以期對當前民營化進程中治安承包的制度發(fā)展有所裨益。

　　關鍵詞 治安承包 民營化 合法性分析

　　一、引言：治安承包的現象考察

　　近年來，“治安承包”作為一種新興的治安管理模式正在改變傳統(tǒng)的公共行政運行機制。

　　作為執(zhí)行公共行政的有關政府部門將治安交由民營機構來承包，政府不再直接參與。

　　對于治安承包，根據現有新聞報道資料，1996年，山東泰安市農村就曾初步“嘗試”，退伍軍人周廣海以每年10800元的價格承包下該市下官莊村治安，因而成為中國“治安承包”第一人。

　　隨后，“治安承包”之風在浙江、陜西、河南等地以各種不同形式蔓延開來。

　　然而，治安承包從出現至今，社會對其的褒貶之爭就始終沒有停息。

　　質疑者認為，治安管理權作為一種公權力，只能由國家機關行使。

　　治安管理的承包是政府對其公共職責的放棄，容易引發(fā)大量的非法行為，甚至還會加劇社會的混亂。

　　贊同者認為，治安承包調動了公眾參與社會治理的熱情，能夠有效緩解有限警力與治安形勢嚴峻之間的矛盾。

　　折中者認為，治安承包確實起到了緩解警力不足、維護社會穩(wěn)定的作用，但也存在法律依據不足、管理監(jiān)督處于真空等問題，需要在規(guī)范的基礎上審慎運作。

　　究其核心，治安能否承包的爭議實際上就是公共行政民營化有無界限以及如何判斷并實行的問題。

　　為此，本文擬對公共行政民營化這一問題以治安承包為切入點進行初步探討，以期梳理清楚當前民營化進程中所存在的合法性問題。

　　二、民營化概念梳理

　　(一)民營化的發(fā)展過程綜述

　　轉述章志遠先生觀點，民營化源于1979年英國撒切爾政府基于新自由主義意識而大刀闊斧地推行一系列激進的非國有化運動，這場改革波及英國的電信、電力、民航、燃油、自來水等多個領域。

　　英國的民營化政策主要采取的是向社會公眾出售國有資產、放松政府管制、通過特許經營、合同承包鼓勵私人部門提供可市場化的產品及服務等形式。

　　在美國，其民營化的適用范圍極其廣闊，除了公用事業(yè)之外，包括監(jiān)獄管理、戒毒戒酒、消防、鑄幣甚至軍務在內的事項也不同程度地吸收私人部門參與。

　　受英美民營化成功經驗的影響，自上個世紀80年代中期以來，德、法等西方工業(yè)化國家，日本、韓國等東亞新興工業(yè)化國家，拉美的巴西、智利等發(fā)展中國家都展開了大規(guī)模的民營化改革運動。

　　環(huán)顧當今世界，民營化正以范圍的擴大化、方式的多元化及運作的法制化而席卷全球①。

　　(二)公共行政民營化的類型化分類

　　公共行政領域涵蓋的內容包羅萬象，因而民營化的形式也是多種多樣的。

　　根據民營化的先驅薩瓦斯在其著作《民營化與公私部門的伙伴關系》一書中所論述的民營化分類標準，民營化按政府在其中所起的作用不同，主要可分為委托授權、政府撤資、政府淡出三種形式。

　　德國尤根•葛拉柏通過列舉提出公共行政民營化的分類標準7種類型，布吉提出組織民營化、功能民營化和實質民營化的形態(tài)劃分，其對大陸的民營化研究產生了較大影響②。

　　布吉教授提供的一個較為簡明的分類法，即將民營化分為組織民營化、功能民營化和任務民營化三大類。

　　組織民營化指的是通過國家管理或者控股的私法人來完成行政任務的民營化方式。

　　由于完成行政任務的私法人實質上是國家以私法形式組織起來的獨立的行政單位，任務本身仍然保留在國家領域。

　　功能民營化指的是國家任務的部分“執(zhí)行責任”由私人來承擔的方式，例如由各種形式的行政助手來承擔部分行政職能。

　　任務民營化指的是國家從“執(zhí)行責任”中抽身而出，完全由私方主體提供特定公共服務和公共產品的民營化方式。

　　由于國家不再負責履行該項任務，該任務被“真正”地歸于民營，因此任務民營化又被稱為“實質民營化”。

　　然而令人感到棘手的是，即便在梳理明確了上述發(fā)展沿革及類型分類之后，仍然無法輕易定義公共行政民營化一詞。

　　在現行法規(guī)中并無“民營化”的用語，其并非為具有確定意義的法律概念。

　　民營化的實質并非政府放棄管制，而是政府管制范圍和方式的調整，政府管制的范圍主要是制定政策，管制方式應當以間接調控為主。

　　就法律而言，做到經濟性、政策性和法律性的統(tǒng)一是目標所在。

　　三、治安承包的合法性分析

　　通過以上對于公共行政民營化的分析梳理，即可轉向對于我們在文章開頭所談到的治安承包的爭議問題。

　　在討論治安承包合法與否之前，為進一步明確治安承包的內涵，有必要對現行的種種治安承包模式進行分析。

　　根據不同治安承包模式所確定的承包內容來看，大致可以把它分為兩種類型③：

　　一為治安防范承包，即只涉及治安防范內容的承包，如溫州市甌海區(qū)模式、杭州市下城區(qū)模式等;二為治安管理承包，即承包內容不僅涉及治安防范，還涉及部分治安管理內容，如寧波鄞州區(qū)模式中治安承包人不僅要進行治安巡邏，還要進行出租房屋管理、暫住人口登記發(fā)證等。

　　而接下來我們即可根據不同種類的治安承包體制做針對性分析。

　　(一)治安防范承包的合法性分析

　　治安防范承包中的承包內容雖然一般屬于私權范疇的事項，如糾紛調節(jié)、對違法犯罪人員的舉報權和制止權、對違法犯罪分子的正當防衛(wèi)權、檢舉權和扭送權、治安巡邏等，但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性：既屬于公安機關的公權力，又屬于私權的范疇。

　　治安巡邏是指公安機關及其人民警察為了維護社會治安而依法組織實施的一種巡查警戒活動;在我國進行治安巡邏工作的既有專門巡警隊伍，又有由各種民警、武警和派出所抽調的警力等組成相對固定的警察隊伍，還包括由民警組織和帶領的群眾性治安聯防組織。

　　由此看來，治安巡邏雖屬公權力的內容，但實踐中承包的事項僅限于群眾性治安聯防組織所實施的事項，為一般管理權范疇，對于屬于警察權范疇的強制措施和執(zhí)法活動并沒有納入承包范圍。

　　因此，對于治安防范承包內容的范圍界定應從兩個方面出發(fā)：一是治安巡邏;二是治安巡邏之外的治安防范內容;對后者進行承包是沒有任何爭議的;對于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進行承包并沒有牽扯到警察權的市場化。

　　在此基礎上的治安防范承包就能作為社會治安防范群防群治的一項新舉措，其存在也才具有真正的合法性。

　　(二)治安管理承包合法性分析

　　治安管理是公安機關的行政職能，是指公安機關依照國家法律和法規(guī)，依靠群眾，運用行政手段，維護社會治安秩序，保障社會生活正常進行的行政管理活動。

　　具體的治安管理職權有治安管理命令權、治安處理決定權、治安強制權、治安處罰權、治安調解權、治安獎勵權等。

　　治安管理是國家警察機關的權限，涉及公權力。

　　《治安管理處罰法》第七條規(guī)定，國務院公安部門負責全國的治安管理工作;縣級以上各級地方人民政府公安機關負責本行政區(qū)域內的治安管理工作。

　　也就是說，治安管理是一項維護人民生命財產安全的執(zhí)法活動，是具有執(zhí)法性質的公權。

　　根據法治原則，任何一項行政權力的取得與讓渡都必須有法律的授權，這就使治安管理承包內容的合法性受到了極大的質疑④。

　　治安管理權中的一些具體權利如戶籍管理、暫住人口的登記和發(fā)證、房屋出租管理以及治安調解權均屬公權力，盡管與行政處罰權等相比缺少國家強制力，但作為公安機關的法定職責，在未經法律明確允許的情況下即通過合同方式將權責轉包出去，明顯有違法律保留原則。

　　其與村民自愿而為的治安防范承包在法律性質上存在顯著區(qū)別。

　　四、治安承包的問題與展望

　　從本質上講，治安承包合同和保安服務合同具有相同的法律性質，均為在一定限定范圍內的居民為謀求更高標準的治安環(huán)境，雇傭私營人員承擔治安防范的工作。

　　而同時，此舉恰又切合了當前一線警力不足現狀，深得政府及公安部門支持，但盡管治安承包改革已經取得了一定的成效，但因制度在實施過程中缺乏有效完善的法律支持，在治安承包推行過程中出現了很多亟待解決的問題。

　　主要包括以下三個方面：

　　首先，承包主體比較混亂，運行處于無序狀態(tài)。

　　在目前的幾種治安承包模式下，作為當事人雙方的發(fā)包方和承包方仍然比較混亂。

　　一方面，發(fā)包方包括公安機關、物業(yè)管理公司、機關企事業(yè)單位、居民委員會、街道綜合治理委員會等多種機構。

　　在寧波鄞州區(qū)模式中，村委會作為發(fā)包方，卻將不屬于自己職責范圍的私房出租管理、暫住人口登記等治安管理事項發(fā)包給了承包人，這種做法明顯與現行法律規(guī)范不符。

　　另一方面，承包方包括保安公司、物業(yè)管理公司等組織以及退伍士兵、居民、村民等個人，在專業(yè)性和規(guī)范性方面都比較欠缺。

　　從治安承包模式的運作來看，呈現出無序的狀態(tài)，警察機構與民間力量之間的密切合作關系尚未真正形成⑤。

　　其次，公安機關角色模糊，引發(fā)政府職能錯位。

　　政府職能的錯位既可能表現為“越位”，也可能表現為“缺位”。

　　在當下的治安承包中，從表面上看，作為發(fā)包方和考核方的公安機關既可以進行監(jiān)督、業(yè)務指導、調查處理犯罪信息和發(fā)案統(tǒng)計，也可以協(xié)助綜治委組織競標、審核承包人資格、對承包人進行培訓和指導、督促和檢查承包人工作。

　　但事實上，在推行治安承包之后，公安機關往往容易產生“一包了之”的思想，忽略了其作為監(jiān)管者和服務者的職責。

　　最后，承包費用的分攤加重了民眾的負擔。

　　在當下的治安承包實踐中，關于承包經費的來源，雖然各地的具體做法不一，但大多遵循“誰出資，誰受益”、“花錢買平安”的原則。

　　應該說，這種做法與新公共管理運動及治道變革潮流是背道而馳的。

　　從公共財政理論上來說，政府既然已經有了稅收收入，就應該為納稅人提供包括公共秩序、公共安全在內的最基本的公共服務。

　　即便因為某種特殊原因需要吸收民間力量參與治理，所需費用也應當主要從公共財政收入中支出，不能讓納稅人為治安問題二次付費，否則，政府的公共性就無法得到體現。

　　治安承包是公共行政民營化浪潮在當下中國特定行政領域中的制度表征，其出現本身即體現了公私部門在公共行政事務治理中的親密合作，體現出傳統(tǒng)的單中心的管理模式向多中心的治理模式的嬗變。

　　社會對這樣一種有益的改革嘗試應當保持寬容與理解的姿態(tài)，并通過明確承包事務范圍、引入績效評估監(jiān)管體系等一系列的規(guī)范措施促使其得到健康的發(fā)展。

　　注釋：

　　①章志遠.公共行政民營化的行政法學思考.政治與法律.2005(5).

　�、诎诫p紅.公共行政民營化法律問題研究.法律出版社.2007.

　�、矍耢�.治安承包的理論與實踐.中國人民公安大學學報.2003(5).

　�、苜Z學勝.治安承包的理論基礎及合法性分析.江西公安專科學校學報.2004.5.

　�、菡轮具h,郭潔.治安承包協(xié)議的法律性質分析――行政法角度的審視.貴州警官職業(yè)學院學報.2005(6).

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