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勞動合同法小常識
在人民愈發(fā)重視法律的社會中，人們運(yùn)用到合同的場合不斷增多，合同能夠促使雙方正確行使權(quán)力，嚴(yán)格履行義務(wù)。那么問題來了，到底應(yīng)如何擬定合同呢？下面是小編整理的勞動合同法小常識精選，僅供參考，大家一起來看看吧。
【案例】
2010年9月份，23歲的小張剛從學(xué)校計(jì)算機(jī)專業(yè)畢業(yè)來到武漢找工作，被一家IT公司聘用。約定試用期6個(gè)月，試用期工資1200元，試用期過后轉(zhuǎn)正每月2400元，轉(zhuǎn)正時(shí)單位跟他簽訂了兩年期勞動合同，公司試用期內(nèi)不給小張繳納社保，每月給付小張200元的社保補(bǔ)貼，到2012年10月31日合同期滿。今年10月29日一上班，辦公室主任通知他勞動合同到期了，公司不再續(xù)簽，讓他跟其他員工做一下工作交接。
離開單位后，小張心里很不舒服：“不續(xù)簽勞動合同倒是早點(diǎn)告訴我，也好讓我提前做個(gè)準(zhǔn)備�，F(xiàn)在工作突然沒了，怎么跟家里人交待呀�！甭犈笥颜f他可以維權(quán)，要求原單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，于是他申請了勞動爭議調(diào)解。“勞動合同到期了單位不想再跟他續(xù)簽，又不是中途把他辭退的，憑什么還要給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?”說這話的是公司人事的夏經(jīng)理。在與員工小張的勞動合同期滿后，公司未與其續(xù)簽，小張到勞動爭議調(diào)解中心申請維權(quán)，要求單位向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
【專業(yè)分析】
很明顯，在此案例中，小張所在的IT公司存在很多嚴(yán)重違反《勞動合同法》的地方，下面就給大家一一指出并做簡要分析，希望大家今后在工作中能積極維護(hù)自身合法權(quán)益。
1、用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同
勞動合同是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人依法約定的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，勞動合同的訂立，是勞動合同制度實(shí)施的基礎(chǔ)。書面勞動合同不僅能證明勞動關(guān)系的存在，而且清楚地記載勞動合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，有利于勞動爭議糾紛的及時(shí)解決。
《勞動合同法》第十條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。
第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。該公司自用工之日起滿6個(gè)月才與小張訂立書面勞動合同的，已經(jīng)違反了勞動合同法，自小張與公司形成用工之日起一年，應(yīng)當(dāng)向小張每月支付二倍的工資。如果一年后還沒有與小張簽訂勞動合同，就視為與公司簽訂了無固定期限勞動合同。
2、試用期的相關(guān)規(guī)定
《勞動合同法》第19條規(guī)定：勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個(gè)月。因此公司與小張簽訂2年的勞動合同卻約定6個(gè)月的試用期是違法的，最多只能約定2個(gè)月的試用期。
另外，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
另根據(jù)《勞動合同法實(shí)施條例》第15條的規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資的80%，并不低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。雖然小張?jiān)囉闷诠べY不低于當(dāng)年武漢市的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，但是明顯低于相同崗位工資的80%，所以小張?jiān)囉闷诠べY應(yīng)為不低于1920元每月。
《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動者在試用期間應(yīng)當(dāng)享有全部的勞動權(quán)利。而在勞動合同期限內(nèi)，用人單位為勞動者辦理繳納社會保險(xiǎn)是法定義務(wù)。試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)是違法社會保險(xiǎn)法的，所以公司約定小張?jiān)谠囉闷诓焕U納社保是違法行為，小張可以主張公司補(bǔ)繳試用期內(nèi)社保。
3、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的有關(guān)問題
《勞動合同法》明確規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，因勞動合同期滿而終止固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動合同期滿時(shí)，用人單位有權(quán)不與勞動者續(xù)簽，但同時(shí)也有責(zé)任和義務(wù)支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這是法律賦予勞動者的權(quán)利，任何單位都不能違反，所以小張主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求是可以得到支持的。
但同時(shí)也要注意：勞動合同期滿時(shí)，用人單位同意續(xù)訂勞動合同，且維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意續(xù)訂的，勞動合同終止，用人單位不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;如果用人單位同意續(xù)訂勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者不同意續(xù)訂的，勞動合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;如果用人單位不同意續(xù)訂，無論勞動者是否同意續(xù)訂，勞動合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，《勞動合同法》第四十七條規(guī)定：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的，向勞動者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。所以，小張是可以向公司主張2個(gè)月的工資作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，工資按照后一年的平均工資計(jì)算。
期貨司法解釋
最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定(二)
(2010年12月27日最高人民法院審判委員會第1507次會議通過)
法釋〔2011〕1號
為解決相關(guān)期貨糾紛案件的管轄、保全與執(zhí)行等法律適用問題，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定以及審判實(shí)踐的需要，制定本規(guī)定。
第一條 以期貨交易所為被告或者第三人的因期貨交易所履行職責(zé)引起的商事案件，由期貨交易所所在地的中級人民法院管轄。
第二條 期貨交易所履行職責(zé)引起的商事案件是指：
(一)期貨交易所會員及其相關(guān)人員、保證金存管銀行及其相關(guān)人員、客戶、其他期貨市場參與者，以期貨交易所違反法律法規(guī)以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定，履行監(jiān)督管理職責(zé)不當(dāng)，造成其損害為由提起的商事訴訟案件;
(二)期貨交易所會員及其相關(guān)人員、保證金存管銀行及其相關(guān)人員、客戶、其他期貨市場參與者，以期貨交易所違反其章程、交易規(guī)則、實(shí)施細(xì)則的規(guī)定以及業(yè)務(wù)協(xié)議的約定，履行監(jiān)督管理職責(zé)不當(dāng)，造成其損害為由提起的商事訴訟案件;
(三)期貨交易所因履行職責(zé)引起的其他商事訴訟案件。
第三條 期貨交易所為債務(wù)人，債權(quán)人請求凍結(jié)、劃撥以下賬戶中資金或者有價(jià)證券的，人民法院不予支持：
(一)期貨交易所會員在期貨交易所保證金賬戶中的資金;
(二)期貨交易所會員向期貨交易所提交的用于充抵保證金的有價(jià)證券。
第四條 期貨公司為債務(wù)人，債權(quán)人請求凍結(jié)、劃撥以下賬戶中資金或者有價(jià)證券的，人民法院不予支持：
(一)客戶在期貨公司保證金賬戶中的資金;
(二)客戶向期貨公司提交的用于充抵保證金的有價(jià)證券。
第五條 實(shí)行會員分級結(jié)算制度的期貨交易所的結(jié)算會員為債務(wù)人，債權(quán)人請求凍結(jié)、劃撥結(jié)算會員以下資金或者有價(jià)證券的，人民法院不予支持：
(一)非結(jié)算會員在結(jié)算會員保證金賬戶中的資金;
(二)非結(jié)算會員向結(jié)算會員提交的用于充抵保證金的有價(jià)證券。
第六條 有證據(jù)證明保證金賬戶中有超過上述第三條、第四條、第五條規(guī)定的資金或者有價(jià)證券部分權(quán)益的，期貨交易所、期貨公司或者期貨交易所結(jié)算會員在人民法院指定的合理期限內(nèi)不能提出相反證據(jù)的，人民法院可以依法凍結(jié)、劃撥超出部分的資金或者有價(jià)證券。
有證據(jù)證明期貨交易所、期貨公司、期貨交易所結(jié)算會員自有資金與保證金發(fā)生混同，期貨交易所、期貨公司或者期貨交易所結(jié)算會員在人民法院指定的合理期限內(nèi)不能提出相反證據(jù)的，人民法院可以依法凍結(jié)、劃撥相關(guān)賬戶內(nèi)的資金或者有價(jià)證券。
第七條 實(shí)行會員分級結(jié)算制度的期貨交易所或者其結(jié)算會員為債務(wù)人，債權(quán)人請求凍結(jié)、劃撥期貨交易所向其結(jié)算會員依法收取的結(jié)算擔(dān)保金的，人民法院不予支持。
有證據(jù)證明結(jié)算會員在結(jié)算擔(dān)保金專用賬戶中有超過交易所要求的結(jié)算擔(dān)保金數(shù)額部分的，結(jié)算會員在人民法院指定的合理期限內(nèi)不能提出相反證據(jù)的，人民法院可以依法凍結(jié)、劃撥超出部分的資金。
第八條 人民法院在辦理案件過程中，依法需要通過期貨交易所、期貨公司查詢、凍結(jié)、劃撥資金或者有價(jià)證券的，期貨交易所、期貨公司應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。應(yīng)當(dāng)協(xié)助而拒不協(xié)助的，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條之規(guī)定辦理。
第九條 本規(guī)定施行前已經(jīng)受理的上述案件不再移送。
第十條 本規(guī)定施行前本院作出的有關(guān)司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）
·【法規(guī)標(biāo)題】最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)
·【頒布單位】最高人民法院
·【發(fā)文字號】法釋〔2009〕5號
·【頒布時(shí)間】2009-4-24
·【失效時(shí)間】
·【全文】
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)
中華人民共和國最高人民法院公告
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，現(xiàn)予公布，自2009年5月13日起施行。
二○○九年四月二十四日
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：
一、合同的訂立
第一條當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。
第二條當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。
第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報(bào)酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報(bào)酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。
第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。
第五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。
第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。
提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：
(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;
(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。
對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。
第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù);對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
二、合同的效力
第九條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
第十條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。
第十一條根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效。
第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
第十四條合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
第十五條出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
三、合同的履行
第十六條人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。
第十七條債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。
第十八條債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價(jià)”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。
轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價(jià);對轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。
債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
第二十條債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù);幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù);擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù);負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充;到期時(shí)間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。
第二十一條債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：
(一)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用;
(二)利息;
(三)主債務(wù)。
四、合同的權(quán)利義務(wù)終止
第二十二條當(dāng)事人一方違反合同法第九十二條規(guī)定的義務(wù)，給對方當(dāng)事人造成損失，對方當(dāng)事人請求賠償實(shí)際損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
第二十三條對于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權(quán)，當(dāng)事人約定不得抵銷的，人民法院可以認(rèn)定該約定有效。
第二十四條當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持;當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。
第二十五條依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務(wù)人將合同標(biāo)的物或者標(biāo)的物拍賣、變賣所得價(jià)款交付提存部門時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定提存成立。
提存成立的，視為債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)。
第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。
五、違約責(zé)任
第二十七條當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
六、附則
第三十條合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋;本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。
合同法關(guān)于合同變更的解析
一、概念
合同變更指當(dāng)事人約定的合同的內(nèi)容發(fā)生變化和更改，即權(quán)利和義務(wù)變化的民事法律行為。合同變更有廣
義與狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。前者是指當(dāng)事人不變，合同的權(quán)利義務(wù)予以改變的現(xiàn)象。后者是指合同關(guān)系保持同一性，僅改換債權(quán)人或債務(wù)人的現(xiàn)象。不論是改換債權(quán)人，還是改換債務(wù)人，都發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，移轉(zhuǎn)給新的債權(quán)人或者債務(wù)人，因此合同主體的變更實(shí)際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。
二、效力
合同變更的實(shí)質(zhì)在于使變更后的合同代替原合同。因此，合同變更后，當(dāng)事人應(yīng)按變更后的合同內(nèi)容履行。
合同變更原則上向?qū)戆l(fā)生效力，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去合法性。
合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利。原則上，提出變更的一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人因合同變更所受損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。
三、范文
合同變更協(xié)議書
××更協(xié)字()第號
商務(wù)單位：××××××有限公司
承辦單位：
甲方工廠：
乙方：
承辦單位與乙方在年月日簽訂深寶協(xié)字()第號協(xié)議，成立甲方工廠。批準(zhǔn)文號是深寶外引字()第號，加工裝配。協(xié)議有效期至xx年xx月xx日。各方合作良好。由于
原因，現(xiàn)作如下變更：
1、承辦單位：由原變更為。
2、承辦單位名稱：由原變更為。
3、承辦單位代表：由原變更為。
4、甲方工廠名稱：由變更為。
合同法第六十八條
合同法第六十八條
應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;
(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);
(三)喪失商業(yè)信譽(yù);
(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和企業(yè)法律意識的提高，合同已成為企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、對外業(yè)務(wù)往來不可缺少的部分。然而合同雖然是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶，但同時(shí)也是產(chǎn)生糾紛的根源。在日常的經(jīng)濟(jì)交往中，一些企業(yè)對合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識不強(qiáng)，法律知識匱乏、合同簽訂技巧不足，這樣就可能導(dǎo)致企業(yè)合同出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)，引發(fā)合同爭議。然而企業(yè)處理這些爭議糾紛時(shí)，不僅要花費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，有時(shí)還要承擔(dān)于己不利的法律后果。
為了“防患于未然”，為了加強(qiáng)對合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識和企業(yè)的自我保護(hù)意識，筆者結(jié)合多年的法律實(shí)踐，與大家解析一些常見的合同法律風(fēng)險(xiǎn)，并為大家提供一些解決風(fēng)險(xiǎn)的建議與方法。
一個(gè)合同從訂立、生效、履行到終止，其中每個(gè)環(huán)節(jié)都存在法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)一不小心就有可能陷入到法律風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中，引發(fā)法律糾紛。那么，我們先看一下在合同的訂立過程中我們應(yīng)當(dāng)注意的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、合同主體的常見問題及法律風(fēng)險(xiǎn)
合同主體就是在合同法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。
這里所說的“人”是廣義的，包括自然人、法人和其他組織。自然人就不用解釋了；法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。
法人是與自然人相應(yīng)的一個(gè)法律概念，其主要特征表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、法人是依法成立的社會組織（這是與自然人的區(qū)別之處）；2、法人具有獨(dú)立的民事主體資格；3、法人能夠獨(dú)立承擔(dān)有限財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這是法人與非法人組織的根本區(qū)別。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，我國的法人主要包括：機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人、企業(yè)法人和社團(tuán)法人四種。其他組織則主要是法人組織以外的其他組織。我國最高人民法院《關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》第四十條規(guī)定：其他組織包括：（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（4）經(jīng)民政部門批準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團(tuán)體登記證的社會團(tuán)體；（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；（6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（7）中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（8）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）符合本條規(guī)定的其他組織，一般是指合伙、法人分支機(jī)構(gòu)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。
以上三種合同主體的權(quán)利能力與行為能力都是不一樣的，不同的合同對三種合同主體的要求也是不一樣的。這就要求我們在簽訂不同的合同時(shí)，要嚴(yán)格審查合同的權(quán)利能力及行為能力。
在這里，我們首先要明確兩個(gè)概念：即合同主體與簽約主體。
合同主體是實(shí)際承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的民事主體，他是合同權(quán)利義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者；而簽約主體是實(shí)際簽署合同的人，他只是簽署者，合同的權(quán)利義務(wù)與其無關(guān)。簽約主體一般可分為代理人與代表人。當(dāng)簽約主體為代理人、代表人時(shí)，就可能會現(xiàn)合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。下面我們分別作一分析：
�。ㄒ唬┖灱s主體的法律風(fēng)險(xiǎn)；
1.簽約主體為代理人時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)
合同法規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義進(jìn)行民事活動，由被代理人直接承受其法律后果。但是簽約主體出現(xiàn)以下情況時(shí)合同主體可能就不會承擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)。
�。�1）簽約主體無權(quán)代理
經(jīng)濟(jì)交往最常見的代理權(quán)限產(chǎn)生是基于被代理人的授權(quán)，如果簽約主體沒有經(jīng)過合同主體的授權(quán)，一旦發(fā)生合同糾紛，合同主體不對簽約主體的行為進(jìn)行追認(rèn)，則合同就會被認(rèn)定為無效，企業(yè)則不能要求合同主體承擔(dān)責(zé)任，而大部分情況下簽約主體往往沒有能力承擔(dān)責(zé)任，這樣就會給企業(yè)造成不必要的損失。
（2）簽約主體超越代理權(quán)限
很多企業(yè)在簽訂合同時(shí)不仔細(xì)審查簽約主體的被授權(quán)范圍，只關(guān)注其授權(quán)的真實(shí)性，看看有無合同主體的公章，看看有無授權(quán)，但對授權(quán)的具體內(nèi)容、具體權(quán)限卻往往視而不見。如果簽約主體超越了代理權(quán)限，同樣面臨著合同不被合同主體認(rèn)可而歸于無效的風(fēng)險(xiǎn)。
2.簽約主體為代表人時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)法人作為法律擬制的“人”，其意思表示最終必須通過特定的自然人來行使。而在實(shí)踐中，代表人分為法定代表人及員工代表人。有些企業(yè)經(jīng)營者法律意識不強(qiáng)，更有甚者認(rèn)為“誰簽合同，誰就是合同當(dāng)事人”的淺顯認(rèn)識。在未弄清簽約主體與合同主體之間的關(guān)系情況下，就稀里糊涂的簽訂了合同，結(jié)果合同風(fēng)險(xiǎn)四伏。
�。�1）簽約主體為法定代表人時(shí)
我國法律規(guī)定了法定代表人制度，法定代表人是可以作為簽約主體代表企業(yè)對外簽訂合同的。但如果公司章程對法定代表人的職權(quán)范圍進(jìn)行了限定，或公司章程不允許法定代表人對外簽訂合同，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內(nèi)容，法定代表人超越或違反公司章程規(guī)定的權(quán)限對外簽約時(shí)，其效力將受到質(zhì)疑，所簽訂合同就會有不被合同主體認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)。這種法律風(fēng)險(xiǎn)較為隱蔽，企業(yè)需要更加注意。這種法律風(fēng)險(xiǎn)防范成本較高，但在重大交易活動中應(yīng)當(dāng)予以考慮。
�。�2）簽約主體為員人代表時(shí)
員工代表人是指除去法定代表人以外的代表人，一般以企業(yè)的業(yè)務(wù)員為多。員工代表人對外簽約，必須有所在企業(yè)的授權(quán)書。實(shí)務(wù)中經(jīng)常有已辭職的員工為了私利仍作為原企業(yè)代表簽約，而對方因長時(shí)間合作也不再對其授權(quán)進(jìn)行審查，從而導(dǎo)致所簽合同可能無效，給企業(yè)帶來的巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）合同主體的法律風(fēng)險(xiǎn)
1.合同主體為限制行為能力人時(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)
當(dāng)企業(yè)在與自然人簽訂合同時(shí)，一定要要審查他的個(gè)人身份情況。如果自然人為未成年人，他的行為能力是受限的，一般應(yīng)由其法定代理人來行使或進(jìn)追認(rèn)。如果企業(yè)對自然不作審查，很有可能會導(dǎo)致所簽訂的合同不被法定代理人追認(rèn)從而導(dǎo)致合同不生效的結(jié)果。如某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人時(shí)，決定找某年少的世界冠軍，而該人剛滿16周歲，本人同意了企業(yè)的邀請，遂簽訂了合同。后其法定代理人主張?jiān)摵贤瑹o效，導(dǎo)致企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他宣傳都無法使用，給企業(yè)造成了較大損失。
2.合同主體為無權(quán)處分人或無完全處分權(quán)人時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)
當(dāng)合同的主體無權(quán)處分合同標(biāo)的物時(shí)，作為相對人的企業(yè)與之簽訂的合同就存在歸于無效的風(fēng)險(xiǎn)。《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效�！庇纱丝梢�，若企業(yè)與無權(quán)處分人訂立的合同權(quán)利人不追認(rèn)，不認(rèn)可，合同就會歸于無效。當(dāng)合同主體為共有人之一時(shí)，其處分權(quán)是不完全的，企業(yè)與之簽訂合同，同樣面臨著不被追認(rèn)而致所簽訂合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。
3.合同主體不適格時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)
�。�1）合同主體不具有法定的資格。
在一些技術(shù)性要求很強(qiáng)的行業(yè)，從事者必須具備相應(yīng)的資質(zhì)才可對外進(jìn)行經(jīng)營活動。比如建筑、醫(yī)藥等行業(yè)。如果企業(yè)與不具備相應(yīng)資質(zhì)的相對人簽訂合同，一旦發(fā)生糾紛，合同一般會被認(rèn)定為無效。因這些行業(yè)一般所涉數(shù)額巨大，如果風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)損失將難以估算。
（2）合同主體違反法律禁止性規(guī)定。
法律禁止一些主體從事特定交易活動，比如《擔(dān)保法》規(guī)定：國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得作為保證人。如果企業(yè)在與在于以上主體簽訂擔(dān)保合同時(shí)，就會因?yàn)檫`反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。企業(yè)則不會得到任何實(shí)際性的保證，從而給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。
簽約主體、合同主體的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
為避免合同主體帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)在簽訂合同之前應(yīng)當(dāng)對簽約主體、合同主體進(jìn)行審查。對簽約主體、合同主體審查是維護(hù)合同利益的最重要的環(huán)節(jié)，也是企業(yè)最容易忽略的一個(gè)環(huán)節(jié)。大多數(shù)企業(yè)在審查合同時(shí)，只注意對合同條款的審查，卻常常忽略了對簽約主體、合同主體資格、資信的審查，這樣不利于合同最大利益的保護(hù)。
作為企業(yè)，在簽訂合同時(shí)應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：
一、審查簽約主體
如果簽約人是法定代表人，企業(yè)應(yīng)要求其出示法定代表人證明書、法定代表人身份證明以及對方企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》；如為員工代表時(shí)，應(yīng)要求員工提供公司的授權(quán)書，以及員工個(gè)人的身份證明，同進(jìn)要仔細(xì)審查其授權(quán)范圍及代理期限等。
二、審查合同主體
1.審查對方當(dāng)事人的情況
若對方當(dāng)事人為自然人，審查主要針對當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力。若對方當(dāng)事人為法人，包括企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、社團(tuán)等，需要審查其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。若對方當(dāng)事人為其他組織，如獨(dú)資企業(yè)、合伙人、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)等，無獨(dú)立法人資格，要審查其《營業(yè)執(zhí)照》，對于分支機(jī)構(gòu)還需要審查其總公司的相關(guān)情況。
2.調(diào)查合同主體履約能力
合同利益的實(shí)現(xiàn)，很大程度上取決于合同主體是否具有履約能力，如果簽訂了合同，而對方?jīng)]有履行合同的能力，合同就會形如虛設(shè)，合同無法履行，根本無法達(dá)到合同的目的。故在簽訂合同時(shí)要對相對方的資信情況、商業(yè)信譽(yù)、歷史履約情況進(jìn)行了解。企業(yè)可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行調(diào)查：
�。�1）對方的概況
主要包括：①企業(yè)的性質(zhì)：分布在哪個(gè)行業(yè)，所處的經(jīng)濟(jì)時(shí)期。②企業(yè)的產(chǎn)品處在市場的哪個(gè)階段，產(chǎn)品是處于初期階段、成熟階段還是衰退階段。③企業(yè)所在的地區(qū)是否有交易方面的傳統(tǒng)。④企業(yè)的人員構(gòu)成、營業(yè)額，人員構(gòu)成指人員的組織結(jié)構(gòu)比例；營業(yè)額指成本與利潤的比例，由此可初步了解企業(yè)的營銷與管理能力。
�。�2）注冊資本和凈資產(chǎn)
注冊資本、凈資產(chǎn)是企業(yè)對外承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，目前公司注冊資本與公司實(shí)際的經(jīng)濟(jì)能力之間缺乏必要的聯(lián)系，很多公司注冊資本很多，但實(shí)際資產(chǎn)卻沒有那么多，所以在調(diào)查時(shí)應(yīng)以企業(yè)的凈資產(chǎn)做為履能力的參考。
3.調(diào)查法定地址及實(shí)際經(jīng)營場所
它是合同當(dāng)事人經(jīng)營活動的中心，有無法定地址往往能反應(yīng)當(dāng)事人其他方面的情況，而能為其他方面的調(diào)查工作提供線索。而且一旦發(fā)生糾紛，法定地址也是送達(dá)法律文件的確定標(biāo)準(zhǔn)。
4.調(diào)查銀行賬戶
企業(yè)在銀行的結(jié)算賬戶按用途分為基本存款賬戶、一般存款賬戶、專用存款賬戶、臨時(shí)存款賬戶。其中，基本存款賬戶是存款人的主辦賬戶。存款人日常經(jīng)營活動的資金收付及其工資、獎(jiǎng)金和現(xiàn)金的支取，應(yīng)通過該賬戶辦理。企業(yè)在審查合同時(shí)，如有條件可對其基本存款賬戶進(jìn)行調(diào)查，基本賬戶是保障企業(yè)在發(fā)生糾紛時(shí)，確定對方資產(chǎn)的最有效的途徑。
任何一個(gè)合同的簽訂過程都包括要約、承諾兩個(gè)階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。通常也叫發(fā)價(jià)、報(bào)價(jià)、發(fā)盤等。承諾是受要約人同意接受要約的意思表示，通常也稱接盤。承諾生效時(shí)合同即為成立。
在合同訂立過程中，存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)：
一、合同成立的要件風(fēng)險(xiǎn)
（一）要約風(fēng)險(xiǎn)
1.要約邀請視為要約。
要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向自己要約，從而達(dá)到訂立合同的效果。但民事法律實(shí)務(wù)中，不能簡單地適用法律的規(guī)定，要考慮不同案件的實(shí)際情況，仔細(xì)析別要約與要約邀請。
實(shí)踐中形式上看似要約邀請但實(shí)則為要約，而要約人卻仍誤認(rèn)為是要約要邀請時(shí)有發(fā)生�！逗贤ā返�15條規(guī)定：商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。
2.要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確
要約應(yīng)符合以下規(guī)定：一、內(nèi)容具體確定；二、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不詳實(shí)，讓受要約人有空可鉆，那么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。
3.要約撤回方式不當(dāng)
法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力行為。要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達(dá)受要約人之前或同時(shí)到達(dá)，這就要求撤回要約的通知的送達(dá)方式必須比要約送達(dá)方式要快。而有些企業(yè)不注意這個(gè)細(xì)節(jié)問題，認(rèn)為只要將通知送達(dá)即可，所以采用撤回要約的通知與要約送達(dá)的方式一樣，從而導(dǎo)致要約撤回不能的后果。
4.要約撤銷不能情況的例外
要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達(dá)受要約人�！逗贤ā芬�(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：一、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；二、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作為準(zhǔn)備工作。
（二）承諾的法律風(fēng)險(xiǎn)
承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾一旦生效，合同即告成立。
承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，但是隨著交易的發(fā)展，如要求承諾與要約完全一致就顯得很呆板，太形式化，不利于交易的順利進(jìn)行，所以我們確認(rèn)承諾時(shí)，只要承諾沒有對要約作實(shí)質(zhì)性的修改（要約明確約定除外），就視為有效。承諾常見的法律風(fēng)險(xiǎn)如下：
1.承諾不被認(rèn)可
《合同法》規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的形式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外�！庇纱丝梢姡兄Z有“通知”與“行為”兩種方式，而通知又可分為書面通知、即時(shí)通知等等，具體采用什么方式通知要根據(jù)具體的要約情況，如果要約有對承諾方式有規(guī)定，那就從規(guī)定；如沒有規(guī)定，那就要具體要約具體分析；如果承諾方式不得當(dāng)，可能會產(chǎn)生承諾不被認(rèn)可的法律風(fēng)險(xiǎn)。
2.承諾與反要約的混淆
承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)于要約內(nèi)容一致，受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。受要約人向要約人表示有意承諾時(shí)，但在其聲明中包含了添加了條款或是與要約不同的內(nèi)容，作為一般原則，這種承諾視為對要約的拒絕并構(gòu)成反要約。但是如果要約與承諾之間存在一些不重要的差異，應(yīng)視為承諾。
那么“實(shí)質(zhì)性”與“非實(shí)質(zhì)生”如何區(qū)分呢？對此無法作出抽象的規(guī)定，只能根據(jù)每一個(gè)具體交易情況而定。一般情況下，添加條款或差異條款涉及到合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等通常認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性變更（但也不絕對），否則視為“非實(shí)質(zhì)性”。例如：甲向乙訂購一臺機(jī)器，但增加了希望乙能調(diào)試機(jī)器的條款。該條款就認(rèn)為是對要約的“非實(shí)質(zhì)性”變更。但如果增加的是更換機(jī)器型號，那就是對要約的“實(shí)質(zhì)性”變更了。
二、合同成立形式的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范
企業(yè)訂立合同，一般有書面形式、口頭形式、和其他形式三種：
書面形式一般指合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、及電子郵件等有形表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。書面合同可以找載體證明其合同關(guān)系，對合同是否存在上一般是不會出現(xiàn)糾紛的。
但口頭形式成立的合同，一旦發(fā)生糾紛，對方如否認(rèn)全同的存大，而企業(yè)又無其他證據(jù)證明，則很可能要承擔(dān)舉證不力的法律風(fēng)險(xiǎn)。
其他形式是一般是指行為，最高人民法院的《合同法解釋二》第二條規(guī)定：當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外�！逗贤ā返�36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。也是對其他形式的一種直接規(guī)定。
鑒于口頭形式與其他形式在舉證存在的困難，建議企業(yè)在簽訂合同時(shí)最好是采用書面形式。
三合同成立時(shí)間與地點(diǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)
不同合同形式其成立的時(shí)間與地點(diǎn)是有區(qū)別的。
1.合同書形式。
如果采用合同書形式簽訂合同的，當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立；成立地點(diǎn)為合同簽字或蓋章的地點(diǎn)。這里要注意的是，如果合同雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的時(shí)間不一致，應(yīng)以后一方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)為成立時(shí)間，后一簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。但是如果合同中有約定合同成立的地點(diǎn)且與實(shí)際簽字或蓋章的地點(diǎn)不一致，這種情況應(yīng)如何確定合同成立的地點(diǎn)呢？《合同法解釋二》對此作了規(guī)定：采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地。
書面形式還有一個(gè)特殊情況，就是合同一方當(dāng)事人已經(jīng)履行義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受，但是書面合同簽訂在后。這時(shí)合同成立的時(shí)間應(yīng)如何認(rèn)定？一般認(rèn)為，合同成立時(shí)間應(yīng)為另一方接受時(shí)，不能以合同書的時(shí)間為準(zhǔn)。
合同成立的地點(diǎn)很重要，這有可能成為確定爭議解決法院的依據(jù)，更是合同是否有效的前提。所以作為企業(yè)可以在合同中約定合同成立的地點(diǎn)與時(shí)間，作出有利企業(yè)自身利益的約定。
2.當(dāng)事從采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要要簽訂確認(rèn)書，如果要求確認(rèn)書的，確認(rèn)書簽訂時(shí)合同成立；確認(rèn)書簽訂的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。
合同標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)
合同標(biāo)的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，是合同成立的必要因素，沒有合同標(biāo)的就不可能成立合同。合同標(biāo)的可分為物、權(quán)利、智力成果、行為等。不同性質(zhì)的標(biāo)的在合同約定時(shí)對其要求也是不同的，但無論是何種性質(zhì)的標(biāo)的物，在約定時(shí)都應(yīng)從以下幾個(gè)方面防范風(fēng)險(xiǎn)。
一、標(biāo)的合法。
1.標(biāo)的物本身合法。
只有法律允許流轉(zhuǎn)的物才能成為合同的標(biāo)的，才能為法律所保護(hù)。如果標(biāo)的物是法律所禁止流轉(zhuǎn)的，即使簽訂了合同也是無效合同，還有可能觸犯刑律。
2.標(biāo)的處分人處分合法。這就要求標(biāo)的物的處分人要合法持有并有相應(yīng)的處分權(quán)，如專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須要求轉(zhuǎn)讓人保證其所轉(zhuǎn)讓專利的真實(shí)性，合法性，排他性。
二、標(biāo)的明確、詳致。
1.在簽訂合同時(shí)，要使用標(biāo)的物的學(xué)名并且要用全稱。
2.有商標(biāo)的，要寫明商標(biāo)。
3.要寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色等。
4.如是不動產(chǎn)，要寫明其座落位置，寫明四至、套式、單元號等。
5.寫明標(biāo)的數(shù)量的確定的方法。
6.寫明標(biāo)的質(zhì)量認(rèn)定的方法。
7.寫明標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。
8.其他注意條款。
合同履行過程中的常見問題及法律風(fēng)險(xiǎn)
一、約定不明的風(fēng)險(xiǎn)及防范
根據(jù)合同法的規(guī)定合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
如果無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議且無法按照合同相關(guān)條款或交易習(xí)慣確定的，可根據(jù)以下規(guī)定執(zhí)行：
�。ㄒ唬┵|(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。
�。ㄈ┞男械攸c(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。
（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。
（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。
�。┞男匈M(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
在這里要注意：執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。
關(guān)于勞動仲裁的基本常識
1、當(dāng)事人對生效的仲裁調(diào)解書和仲裁裁決書不執(zhí)行怎么辦?
根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)爭議處理?xiàng)l例》第28條、30條和31條規(guī)定，仲裁庭進(jìn)行調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，調(diào)解書自送達(dá)當(dāng)事人之日起具有法律效力。當(dāng)事人一方或雙方對仲裁裁決在15日內(nèi)不起訴，期滿后裁決書即發(fā)生法律效力。當(dāng)事人對具有法律效力的調(diào)解書和裁決書，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定嚴(yán)格履行。一方當(dāng)事人逾期不執(zhí)行的，對方當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。人民法院應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》規(guī)定的執(zhí)行程序辦理。在執(zhí)行中，對于企業(yè)拒絕給職工安排工作并且不發(fā)工資或者不給福利待遇的。人民法院可按《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定通知銀行或信用社扣劃應(yīng)付的工資和應(yīng)享受的福利待遇，必要時(shí)可責(zé)令企業(yè)賠償該職工的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。
2、勞動爭議當(dāng)事人不服仲裁委員會裁決，向人民法院起訴，可否將仲裁委員會視為被告?
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件訴訟當(dāng)事人問題的批復(fù)》（法[經(jīng)]復(fù)[1988]50號）規(guī)定，勞動爭議當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決，向人民法院起訴，爭議的雙方仍然是企業(yè)與職工。雙方當(dāng)事人在適用法律上和訴訟地位上是平等的。此類案件不是行政案件。人民法院在審理時(shí)，應(yīng)以爭議的雙方為訴訟當(dāng)事人，不應(yīng)把仲裁委員會列為被告。
3、人民法院可否直接受理不經(jīng)仲裁委員會裁決的勞動爭議案件?
按照《勞動法》第82條、83條和最高人民法院《關(guān)于勞動爭議仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理通知的勞動爭議案件人民法院應(yīng)否受理的批復(fù)》（法釋[1998]24號）的規(guī)定，勞動爭議當(dāng)事人應(yīng)在爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請，經(jīng)仲裁委員會裁決后，當(dāng)事人對裁決不服，可自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。勞動爭議案件經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序。
4、申請仲裁的時(shí)效是怎樣規(guī)定的?勞動爭議發(fā)生之日如何認(rèn)定?
《勞動法》第82條規(guī)定：“提出仲裁要求一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”。所謂“勞動爭議發(fā)生之日”，根據(jù)勞動部辦公廳勞辦發(fā)[1994]28號、勞動部勞部發(fā)[1995]309號文解釋，是指當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日。這與《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》第23條的規(guī)定完全一致。那么，又怎樣理解“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”呢?根據(jù)勞動部辦公廳《關(guān)于對〈中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例〉第23條如何理解的復(fù)函》（勞部發(fā)[1994]257號）的解釋，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”，是指有證據(jù)表明權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害的日期，或者根據(jù)一般規(guī)律推定權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害之日�！爸阑蛘邞�(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”，是勞動爭議仲裁申訴時(shí)效的開始。因此，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”不應(yīng)從侵權(quán)行為終結(jié)之日起計(jì)算。
5、超過申訴時(shí)效的勞動爭議如何處理?
一些當(dāng)事人由于種種原因而耽誤了申訴時(shí)效，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，分別處理：（1）對無正當(dāng)理由超過申訴時(shí)效的勞動爭議，當(dāng)事人就喪失了申訴的權(quán)利，仲裁委員會不予受理。（2）《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》第23條規(guī)定：當(dāng)事人因不可抗力或者其他正當(dāng)理由超過規(guī)定的申請仲裁時(shí)效的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理�！安豢煽沽Α笔侵覆荒茴A(yù)見、不能避免并不能克服的情況。例如，因地震、水災(zāi)、火災(zāi)等現(xiàn)象產(chǎn)生的或者因戰(zhàn)爭或其他類似的軍事行動等社會現(xiàn)象而產(chǎn)生的情況。“其他正當(dāng)理由”則范圍很寬，例如當(dāng)事人不知道有仲裁委員會而向其他部門申訴延誤時(shí)效或者生病，或者童工的法定代理人未確定等等，至于“理由”是否正當(dāng)，則應(yīng)由仲裁委員會認(rèn)定。（3）申訴時(shí)效屆滿還要查明有無申訴中止的情況。如果扣除中止時(shí)間后不超過申訴時(shí)效的，仲裁委員會應(yīng)依法受理。
6、仲裁庭處理勞動爭議在多長時(shí)間內(nèi)結(jié)束?
根據(jù)《勞動法》第82條、《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》第32條和《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》第30條、第34條、第43條規(guī)定，仲裁庭處理勞動爭議的時(shí)效分別是：（1）對于職工一方當(dāng)事人在30人以下的勞動爭議案件，其處理時(shí)效按《勞動法》第82條規(guī)定的“仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的60日內(nèi)作出。”這里所說的“收到仲裁申請”是指勞動爭議仲裁委員會收到申訴書后，經(jīng)過審查作受理和不予受理的決定等過程。也就是說，仲裁庭處理勞動爭議，應(yīng)當(dāng)自仲裁委員會決定受理案件之日起60日內(nèi)結(jié)束，因案件復(fù)雜需要延期的，經(jīng)報(bào)仲裁委員會批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延期，但是延長的期限不得超過30日。（2）對于職工一方當(dāng)事人在30人以上的集體勞動爭議案件，應(yīng)當(dāng)自仲裁委員會決定受理案件之日起15日內(nèi)結(jié)束。案情復(fù)雜需要延期的，經(jīng)報(bào)仲裁委員會批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延期，但是延長的期限不得超過15日。（3）仲裁庭再次處理的勞動爭議案件，即仲裁委員會對已發(fā)生法律效力的裁決書，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，決定另行組成仲裁庭重新處理的爭議，應(yīng)當(dāng)自組成仲裁庭之日起30日內(nèi)結(jié)束。
7、仲裁庭作出裁決后應(yīng)在多長時(shí)間內(nèi)將裁決書送達(dá)當(dāng)事人?
裁決書和調(diào)解書的生效期限是怎樣規(guī)定的? 《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》第32條規(guī)定：仲裁庭作出裁決后，應(yīng)當(dāng)制作仲裁書。仲裁庭當(dāng)庭裁決的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)發(fā)送裁決書。定期另庭裁決的，當(dāng)庭發(fā)給裁決書。裁決書送達(dá)當(dāng)事人后，并不立即產(chǎn)生法律效力�！秳趧臃ā返�83條、《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》第30條規(guī)定：勞動爭議當(dāng)事人對仲裁裁決書不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴;期滿不起訴的，裁決書即發(fā)生法律效力。這也就是說，任何一方當(dāng)事人在15日內(nèi)起訴的，裁決書則不產(chǎn)生法律效力。由此看出，仲裁裁決書與仲裁調(diào)解書的生效時(shí)間是不同的。《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》第28條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，調(diào)解書自送達(dá)之日起具有法律效力”。當(dāng)事人簽收的時(shí)間就是調(diào)解書開始生效的時(shí)間。
8、當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行的期限是多長?
《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》第31條規(guī)定：“當(dāng)事人對發(fā)生法律效力的調(diào)解書和裁決書,應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的期限履行。一方當(dāng)事人逾期不履行的，另一方當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。根據(jù)《民事訴訟法》第219條規(guī)定，當(dāng)事人申請執(zhí)行的有效期限為一年。如果當(dāng)事人無正當(dāng)理由超過申請執(zhí)行的有效期限的，人民法院不再執(zhí)行。仲裁調(diào)解書、仲裁裁決書中一般對需要一方或雙方履行的義務(wù)都在協(xié)商意見或裁決意見中規(guī)定了履行終結(jié)的期限，因此，申請強(qiáng)制執(zhí)行的起始時(shí)間應(yīng)以履行終結(jié)的日期為界。
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