訂立軟件委托開發(fā)合同時(shí)應(yīng)注意的若干法律問題

　　引導(dǎo)語：訂立軟件委托開發(fā)合同時(shí)應(yīng)注意的若干法律問題

　　———— 一起合同糾紛的個(gè)案分析

　　中國軟件產(chǎn)業(yè)起步較晚，其發(fā)展歷程與現(xiàn)狀均有著鮮明的“中國特色”。有專家稱，在“不斷增長的社會(huì)需求與落后的軟件生產(chǎn)力之間的基本矛盾”下，現(xiàn)階段中國軟件產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)出來的主要矛盾是“用戶需求的個(gè)性化與軟件產(chǎn)品的通用性之間的矛盾”。為了緩解這一矛盾，軟件開發(fā)商往往需要依據(jù)客戶所提出的個(gè)性化需求對(duì)既有的成型軟件進(jìn)行大量功能改。由于是建立在已成型的通用軟件基礎(chǔ)之上，這種“二次開發(fā)在實(shí)踐中常被軟件公司及客戶視為普通的軟件買賣行為并以次簽訂軟件買賣合同。但實(shí)際上,為了滿足合同的真實(shí)目的,雙方當(dāng)事人所需要履行的主要義務(wù)已遠(yuǎn)不僅僅是軟件買賣合同中的支付價(jià)款和交付標(biāo)的物。因此,這種名不副實(shí)的軟件買賣合同往往使得當(dāng)事人雙方在合同履行過程中矛盾不斷，進(jìn)而嚴(yán)重影響了合同目的的實(shí)現(xiàn)。筆者曾受某仲裁委委托參與對(duì)一起軟件委托開發(fā)合同糾紛案的評(píng)估鑒定工作，該案較為典型的反映了上述問題。結(jié)合該個(gè)案，下文將從軟件開發(fā)合同的性質(zhì)、法律適用及產(chǎn)生糾紛的原因等三方面對(duì)簽訂軟件開發(fā)合同，尤其在簽訂類似軟件買賣的“二次開發(fā)”合同時(shí)應(yīng)注意的的若干法律問題做出分析。

　　案情介紹：

　　99年1月，某通信公司與某軟件公司簽訂了一份軟件買賣合同。合同約定，通信公司向軟件公司購買價(jià)值50萬元的通用銷售系統(tǒng)軟件一套。但根據(jù)通信公司的要求，軟件公司須對(duì)該通用銷售系統(tǒng)軟件的功能做出大量修改與新增，以滿足通信公司銷售通信器材的專門業(yè)務(wù)需要。合同總履行期為一年，其中對(duì)軟件功能的修改和新增工作為期八個(gè)月，余下四個(gè)月為軟件的安裝調(diào)試及人員操作培訓(xùn)期。通信公司根據(jù)合同履行的進(jìn)度分三次支付價(jià)款。合同還約定，所需修改及新增的功能以雙方同意的系統(tǒng)功能詳細(xì)清單為準(zhǔn)，并以次作為合同驗(yàn)收的依據(jù)。但其后由于在履行過程中，雙方因修改及新增功能的定義、范圍，可用性等內(nèi)容上產(chǎn)生達(dá)不成一致意見，最終導(dǎo)致合同未能成功履行。

　　2 0 0 0年6月，通信公司向某仲裁委員會(huì)申請仲裁，訴稱：由于軟件公司未按合同約定交付系統(tǒng)軟件，已構(gòu)成嚴(yán)重違約，請

　　求解除與其簽訂的買賣合同，并要求軟件公司應(yīng)返還已收取的合同價(jià)款，并承擔(dān)相應(yīng)損失。軟件公司則辯稱，該公司在合同生效后，始終認(rèn)真履約，無任何違約行為，合同未能完全履行的原因，完全是由于通信公司提出了大量軟件買賣合同義務(wù)以外的要求，致使合同的履行陷入修改不斷的惡性循環(huán)之中。軟件公司請求駁回通信公司的全部請求，并要求其支付拖欠的軟件價(jià)款。

　　一、該份合同如何定性

　　首先可以明確的是，該份合同是雙方當(dāng)事人在平等自愿基礎(chǔ)上作出的真實(shí)意思表示，具有我國法律規(guī)定的合同法律特征，且合同內(nèi)容不違反國家法律法規(guī)之規(guī)定，應(yīng)屬有效。其次，該份合同是否如當(dāng)事人雙方認(rèn)定的那樣為軟件買賣合同，并據(jù)此確定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系呢?根據(jù)合同法的原理，判定一份合同的法律性質(zhì)應(yīng)該從它的法律特征入手，而一份合同最顯著的法律特征則集中表現(xiàn)在標(biāo)的物與履行方式上�？梢赃@么說，準(zhǔn)確的掌握了標(biāo)的物與履行方式的特點(diǎn)，也就掌握了合同的法律特征，也就獲得了判定合同性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。依上述方法，對(duì)本糾紛中合同的定性存在三種可能，即：普通商品買賣合同;軟件買賣合同;軟件委托開發(fā)合同。

　　首先，由于該合同的標(biāo)的物明確為計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)，而非一般意義上的商品，因此上述的“普通商品買賣合同”應(yīng)該顯而易見的被排除。對(duì)余下的兩種可能，我們作如下分析：

　　1) “軟件的買賣”是指，以現(xiàn)成商品的形式提供給市場的計(jì)算機(jī)軟件貿(mào)易。它除具有普通商品買賣所具有的主要履行內(nèi)容為交付標(biāo)的物和支付價(jià)款的特征外，而且，此種買賣關(guān)系中的標(biāo)的物即軟件都是“按現(xiàn)狀”出售的商品，具有通用性和成型性。這種通用性和成型性表現(xiàn)在，軟件的買方在購買此類軟件時(shí)，只能通過外包裝和說明書來了解其性能是否滿足自己的要求，不能對(duì)其提出特殊新增或修改功能要求，至于購買后，該商品能否完全符合其要求，賣方概不負(fù)責(zé)。

　　2) “軟件的委托開發(fā)”是指，計(jì)算機(jī)軟件用戶根據(jù)自己的特殊要求，在無法從公開市場上獲得其所需產(chǎn)品的情況下，通過個(gè)別法律關(guān)系的達(dá)成而促使軟件開發(fā)者為自己開發(fā)專用軟件的交易。在軟件的委托開發(fā)關(guān)系中，軟件用戶須向開發(fā)方提供完備的開發(fā)需求及必要技術(shù)資料，其所要獲取的關(guān)鍵目標(biāo)是開發(fā)方能夠提供特殊的技術(shù)與服務(wù)。此種交易中，得到軟件并不意味著交易的完結(jié)，軟件的開發(fā)方還必須保證其所提供的最終軟件符合合同約定的要求，而且還要保證委托方能夠順利地“使用”該軟件。為此，軟件開發(fā)方于提供軟件之后，還應(yīng)該就軟件操作，系統(tǒng)維護(hù)與人員培訓(xùn)等問題向委托方提供必要指導(dǎo)與服務(wù)。[注1]

　　從上述可以看出，軟件買賣與軟件委托開發(fā)的不同之處在于：軟件的買賣屬于“商品”交易，而軟件的委托開發(fā)則是一種“勞務(wù)”交易;從合同法角度看，軟件買賣合同與軟件委托開發(fā)合同的區(qū)別在于：軟件買賣合同為“一次性合同”，買方的主要合同義務(wù)為支付價(jià)款，買方的主要合同義務(wù)為交付成型性軟件，而軟件委托開發(fā)合同則為“持續(xù)性勞務(wù)合同”[注2]，委托方的主要義務(wù)除支付開發(fā)經(jīng)費(fèi)和勞務(wù)報(bào)酬外還應(yīng)向開發(fā)方提供開發(fā)需求和技術(shù)資料，開發(fā)方則應(yīng)按照委托方的要求在一定期限內(nèi)開發(fā)出個(gè)性化的軟件，在進(jìn)行完安裝調(diào)試及必要的技術(shù)培訓(xùn)后才視作合同義務(wù)的完全履行。

　　本案中，雙方當(dāng)事人所訂立的盡管為買賣合同，但從該份合同的真實(shí)目的，履行期限，履行方式及合同雙方當(dāng)事人為達(dá)到真實(shí)合同目的所需要履行的合同義務(wù)看，該份合同顯然更符合軟件委托開發(fā)合同的法律特征。更為明確的講，雙方當(dāng)事人簽訂是一份以開發(fā)新的軟件系統(tǒng)(專門適用銷售通信設(shè)備)為標(biāo)的的軟件委托開發(fā)合同。

　　二 、有關(guān)的法律適用問題

　　1) 該份合同成立于1999年1月10日，雙方在合同中約定的最終履行期截止于2000年1月10日，也就是說，該份合同成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后。針對(duì)這種情況，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋中第二條明確規(guī)定，應(yīng)適用新的合同法;

　　2) 新的合同法實(shí)施以后，技術(shù)合同法被廢止，原來根據(jù)技術(shù)合同法所制定的技術(shù)合同實(shí)施條例和司法解釋也相應(yīng)的被廢止，這就需要最高人民法院根據(jù)合同法有關(guān)技術(shù)合同的規(guī)定作出新的司法解釋。由于這個(gè)司法解釋還未出臺(tái)，而過去直接依據(jù)的原技術(shù)合同法實(shí)施條例和最高人民法院原《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》又已經(jīng)廢止了，這就出現(xiàn)了司法解釋上的”真空”。為避免出現(xiàn)法律適用上的困難，最高人民法院2001年6月19日印發(fā)了《全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀(jì)要》，對(duì)現(xiàn)階段知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的糾紛及審理工作提供了原則性的法律依據(jù)，其中可適用于本案的主要內(nèi)容有：

　　32.　當(dāng)事人將技術(shù)合同和其他合同內(nèi)容合訂為一個(gè)合同，或者將不同類型的技術(shù)合同內(nèi)容合訂在一個(gè)合同中的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人爭議的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，確定案件的性質(zhì)和案由，適用相應(yīng)的法律、法規(guī)。

　　33.　技術(shù)合同名稱與合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，確定合同的類型和案由，適用相應(yīng)的法律、法規(guī)。

　　42.　計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)、許可、轉(zhuǎn)讓等合同爭議，著作權(quán)法以及其他法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的，適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法第十八章和本解釋的有關(guān)規(guī)定。

　　三、產(chǎn)生糾紛的原因

　　為客戶開發(fā)個(gè)性化的應(yīng)用軟件系統(tǒng)是一個(gè)科學(xué)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪^程，即使是在通用成型軟件基礎(chǔ)上所做的二次開發(fā)，其復(fù)雜程度和風(fēng)險(xiǎn)因素也遠(yuǎn)高于對(duì)通用成型軟件的買賣。在本案中，雙方當(dāng)事人錯(cuò)誤的將軟件委托開發(fā)當(dāng)作了軟件買賣行為，并簽訂了其簡單形式難以滿足軟件開發(fā)的復(fù)雜內(nèi)容買賣合同，因此在合同中也相應(yīng)缺乏了若干規(guī)范委托開發(fā)合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要條款。盡管合同第一條第3款約定：“修改及新增系統(tǒng)功能參照雙方同意的系統(tǒng)功能詳細(xì)清單”;合同第六條約定：“以雙方同意的系統(tǒng)功能詳細(xì)清單為驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)”，然而事實(shí)上，從合同簽訂之日直至申請仲裁之日，雙方始終未能協(xié)議出功能詳細(xì)清單的明確內(nèi)容。在這種開發(fā)的具體內(nèi)容及驗(yàn)收依據(jù)未能在合同訂立之時(shí)同期確定的情況下，過于簡單抽象的合同條款形同虛設(shè)，已極度削弱了喪失了開發(fā)行為的規(guī)范性與科學(xué)性。同時(shí)，由于雙方在其后的履行過程中均從與己有利的角度解釋合同的條款，合同實(shí)際上也喪失了對(duì)雙方當(dāng)事人的約束力，并使雙方的矛盾不斷激化，最終導(dǎo)致了合同的履行失敗。

　　四、如何避免產(chǎn)生類似糾紛

　　一項(xiàng)軟件系統(tǒng)的開發(fā)由于其復(fù)雜性，往往需要花費(fèi)大量的人力、物力、和財(cái)力，這種高投入對(duì)軟件委托開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人而言都是巨大的，因此如何避免開發(fā)失敗應(yīng)是合同雙方在訂立合同之初就努力追求的目標(biāo)。根據(jù)我國現(xiàn)已頒布的計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)國家標(biāo)準(zhǔn)，一項(xiàng)計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)工作可分為以下六個(gè)階段：可行性與計(jì)劃研究階段、需求分析階段、設(shè)計(jì)階段、實(shí)現(xiàn)階段、測試階段、運(yùn)行與維護(hù)階段。其中，在可行性研究與計(jì)劃階段內(nèi)，要確定該軟件的開發(fā)目標(biāo)和總的要求，要進(jìn)行可行性分析、投資——收益分析、制訂開發(fā)計(jì)劃，并完成應(yīng)編制的文件。在需求分析階段內(nèi)，由系統(tǒng)分析人員對(duì)被設(shè)計(jì)的系統(tǒng)進(jìn)行系統(tǒng)分析，確定對(duì)該軟件的各項(xiàng)功能、性能需求和設(shè)計(jì)約束，確定對(duì)文件編制的要求。[注4]上述兩個(gè)階段不僅是整個(gè)開發(fā)過程科學(xué)性與規(guī)范化的保證，更為重要的是，它們在軟件委托開發(fā)的合同法律行為中起到了明確合同目的，約束合同雙方當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的作用。因此，軟件委托開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人在訂立合同前就應(yīng)盡力達(dá)到上述國標(biāo)中關(guān)于可行性與計(jì)劃研究階段、需求分析階段的任務(wù)要求。即使是在通用成型軟件基礎(chǔ)上所作的二次開發(fā)，訂立合同前也應(yīng)作好必要的開發(fā)需求說明、需求分析等工作，以便在訂立合同時(shí)將明確具體的技術(shù)資料及經(jīng)雙方認(rèn)可的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)作為合同附件賦予其合同效力，這樣才能為開發(fā)工作及合同的順利履行打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，避免日后由于合同訂立不周延所帶來的爭議與糾紛。

　　注釋：

　　1、參見：唐廣良等《計(jì)算機(jī)法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1993年版第354頁;

　　2、參見：張俊浩主編《民法學(xué)原理》(下冊)，中國政法大學(xué)出版社修訂

　　第三版，第731頁;

　　3、參見：《全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若

　　干問題的紀(jì)要》

　　4、參見：GB/T8567—88《中華人民共和國計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品開發(fā)文件編制指

　　南》、GB/T8566—95《中華人民共和國信息技術(shù)軟件生存期過程》

　　。

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