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物業(yè)服務合同的完善
物業(yè)服務合同的完善【1】
摘要：物業(yè)服務終究是業(yè)主的私事，但凡事項不涉及社會公共利益，就不應當進行較多的行政干預，即使介入也最好以指導或者監(jiān)督的形式來進行。
關鍵詞：物業(yè)服務合同;業(yè)主委員會;行政權(quán)
一、物業(yè)服務合同的有名化
物業(yè)服務合同并不在《合同法》所列舉的15種有名合同之列，盡管它是復合性合同但仍然是無名合同。
而對于無名合同的適用規(guī)則問題，無名合同可以適用合同法總則以及分則的相關規(guī)定，也可以參照適用最為接近的有名合同或者適用總則的相關規(guī)定。
但相較于有名合同的適用問題，無名合同的法律適用就顯得確定性不足。
盡管目前學界對于物業(yè)服務合同的委托合同、復合性合同性質(zhì)的認知已漸成共識，但反對的聲音也一直未曾停息，導致法律實務方面物業(yè)服務合同的法律適用也是仁者見仁、智者見智，這樣一種結(jié)果的出現(xiàn)既損害了法律的嚴肅性，有有悖于法制統(tǒng)一的目的，在一定程度上也威脅著和諧穩(wěn)定的社會秩序。
故此，將物業(yè)服務合同的有名化，使得其法律適用問題有一個行之有效的衡量標準，為實務操作提供制度支持和保障就顯得彌足珍貴。
二、完善業(yè)主委員會的法律地位
盡管2003年最高院曾經(jīng)批復承認過業(yè)主委員會獨立的訴訟主體資格，但最終由于其缺乏能獨立承擔責任的財產(chǎn)，這一觀點在并未被廣泛接受，而且籠統(tǒng)的賦予業(yè)主委員會的獨立訴訟主體資格，有違訴訟平等的嫌疑，也確實有不當之處。
但不容忽視的社會現(xiàn)實是，正是由于業(yè)主委員會的法律地位處于較為尷尬的局面，無法充分發(fā)揮其應有的作用，業(yè)主的自治權(quán)也就很難實現(xiàn)。
筆者認為在一定程度上賦予業(yè)主委員會有限的訴訟主體資格不失為一個不錯的嘗試和探索，如賦予其原告的訴訟主體資格但卻限制其作為被告的訴訟角色出現(xiàn)，盡管如此，對于業(yè)主委員會作為原告的角色出現(xiàn)時，也應當限制在一定的范圍之內(nèi)，可以規(guī)定其行為不得參與物業(yè)管理無關的活動，一旦其行為超越物業(yè)管理活動的范圍就將其認定為越權(quán)的無效行為。
從利益衡量的角度來講，目前雖然存在理論和制度上的阻礙，但仍應謀求一得當途徑保護業(yè)主的合法權(quán)益。
當然筆者也一再強調(diào)鑒于業(yè)主委員會訴訟主體資格的制度原則上的缺失，法律在賦予其訴權(quán)的同時一定要加以限制，防止訴權(quán)被惡意擴大化的利用，反過來損害業(yè)主的利益。
具體立法操作可以從以下角度來加以規(guī)范：明確業(yè)主委員會訴訟主體資格的范圍、規(guī)定相應訴訟主體資格的啟動程序、簡歷監(jiān)督機制和問責機制都可以在立法中進行借鑒。
而當下我國的地方性立法與實務操作層面逐漸接受了業(yè)主委員會參與訴訟的現(xiàn)象，當然業(yè)主委員會獨立的訴訟主體資格也是有一定的理論依據(jù)的，其在性質(zhì)上可以歸屬于權(quán)利保護當事人，所謂權(quán)利保護當事人是指為保護他人權(quán)益而參與訴訟也具有當事人的地位，也就是將依法對特定權(quán)利事項享有管理權(quán)或者處分權(quán)的人歸入當事人范圍。
究其原因，業(yè)主委員會設立目的在于保護全體業(yè)主的合法權(quán)益，是業(yè)主合法權(quán)益的代言人，依法代表全體業(yè)主對物業(yè)管理和服務活動實施管理和監(jiān)督，具有一定程度上公共權(quán)利管理者的身份。
而從程序當事人的角度來分析，業(yè)主委員會獨立的訴訟主體資格有利于擴大司法救濟的途徑，能更充分的保障業(yè)主的訴權(quán)，只是在一定程度上訴權(quán)有被濫用的嫌疑，這種理論還處于初始階段，尚未涉及法律規(guī)范的層面，而筆者也認為前一種理論依據(jù)也就是權(quán)利保護當事人學說，能賦予業(yè)主委員會獨立訴訟主體資格更多的現(xiàn)實合理性。
三、嚴格規(guī)范行政權(quán)的介入
由于物業(yè)服務合同的特殊性，導致物業(yè)服務合同受到較多的公權(quán)力的干預，尤其是行政權(quán)的介入。
當然行政權(quán)的介入確有其一定的合理性，但物業(yè)服務終究是業(yè)主的私事，但凡事項不涉及社會公共利益，就不應當進行較多的行政干預，即使介入也最好以指導或者監(jiān)督的形式來進行，但《物業(yè)管理條例》卻出現(xiàn)了大量的強制性規(guī)定，在一定程度上不利于業(yè)主行使自治權(quán)，故此需要嚴格規(guī)范行政權(quán)的介入。
筆者認為規(guī)范行政權(quán)的介入可以從以下方面來著手：(1)在前期物業(yè)服務合同中，行政權(quán)應充當“平衡角色”，相對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和物業(yè)服務企業(yè)的優(yōu)勢地位，此時行政權(quán)應充分參與到諸如物業(yè)服務企業(yè)的選聘、物業(yè)費的收費幅度等事關業(yè)主切身利益的事項，充當好業(yè)主的保護傘;(2)規(guī)定行政權(quán)的具體行使程序，首次業(yè)主大會的召開要確定具體指導的部門和程序并負有相應的問責機制，如此才能使業(yè)主大會在公正的環(huán)境成立，走上良性的運行軌道。
(3)行政權(quán)對于物業(yè)服務的介入應注重監(jiān)督手段的運用而非直接行政干預，可采取事前監(jiān)督、日常監(jiān)督、事后監(jiān)督等手段的綜合運用，已達到良好的效果;(4)物業(yè)服務企業(yè)更替階段要加強行政權(quán)的介入，以保障新企業(yè)的及時進入，保證業(yè)主日常生產(chǎn)生活的正常進行。
物業(yè)服務合同的立法完善【2】
一、進一步簡化首次業(yè)主大會召開條件
業(yè)主大會由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主構(gòu)成，是業(yè)主自行組成的維護物業(yè)整體利益的自治機構(gòu)。
業(yè)主大會是民主性組織，成員在其中地位平等;業(yè)主大會是自治性組織，其成員是業(yè)主，進行的是自我服務、自我管理、自我協(xié)商、自我約束;業(yè)主大會還具有代表性特征，代表了全體業(yè)主在物業(yè)管理中的合法權(quán)益。
所以，業(yè)主大會基于其性質(zhì)、宗旨、組成人員、運作機制等的特征具有獨立性和不可替代性。
正是由于業(yè)主大會的獨特地位，首次業(yè)主大會的召開就顯得意義重大，其對于業(yè)主依法行使自治權(quán)從而避免房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)長期操控物業(yè)管轄區(qū)域范圍內(nèi)的監(jiān)管權(quán)，更全面的維護全體業(yè)主的合法權(quán)益有著至關重要的意義。
但我國的《物業(yè)管理條例》和《物權(quán)法》并沒有對業(yè)主大會成立的具體條件作出規(guī)定，直至2009 年底住房和城鄉(xiāng)建設部才印發(fā)了《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》，明確了首次業(yè)主大會的召開條件和程序。
與此形成強烈反差的是我國的地方性立法對于首次業(yè)主大會的召開條件和程序的規(guī)定卻走在了前列。
如《廣東省物業(yè)管理條例》和《上海市居住物業(yè)管理條例》中均對此有詳細的規(guī)定，只是各地依據(jù)自身經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀及地方綜合利益的考慮，規(guī)定的內(nèi)容往往千差萬別，且屢有不甚合理的情況出現(xiàn)。
這也是導致首次業(yè)主大會召開難，業(yè)主大會的作用無法得到正常發(fā)揮的一個重要因素，所以，進一步簡化首次業(yè)主大會的召開條件和程序，使得業(yè)主大會能盡早介入到物業(yè)管理活動中去，發(fā)揮其應有的作用已經(jīng)成為一個全國性的問題。
鑒于住房和城鄉(xiāng)建設部的部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間在此方面的規(guī)定屢有沖突，近年以來對于首次業(yè)主大會召開條件的立法問題，學界在制度層面上的立法要求更是呼之欲出。
二、完善業(yè)主委員會的法律地位
業(yè)主委員會性質(zhì)問題，一直是學界爭論的焦點，曾有“社會公益團體說”、 “法人組織說”等，無論哪種學說都曾試圖賦予業(yè)主委員會成為獨立的法律主體。
但自《物業(yè)管理條例》頒布以來，其性質(zhì)已經(jīng)明確，即業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，法律性質(zhì)應當屬于非法人組織。
在具體的司法實踐中，業(yè)主委員會的法律地位大多被實用性的認為它是否可以以自己的名義起訴或者應訴。
一般而言，業(yè)主委員會并不天然享有訴訟權(quán)利，而是必須有業(yè)主的明確授權(quán)，作為受托人參與訴訟。
所以，盡管 2003 年最高院曾經(jīng)批復承認過業(yè)主委員會獨立的訴訟主體資格，但最終由于其缺乏能獨立承擔責任的財產(chǎn)，這一觀點在并未被廣泛接受，而且籠統(tǒng)的賦予業(yè)主委員會的獨立訴訟主體資格，有違訴訟平等的嫌疑，也確實有不當之處。
筆者認為在一定程度上賦予業(yè)主委員會有限的訴訟主體資格不失為一個不錯的嘗試和探索，如賦予其原告的訴訟主體資格但卻限制其作為被告的訴訟角色出現(xiàn)，盡管如此，對于業(yè)主委員會作為原告的角色出現(xiàn)時，也應當限制在一定的范圍之內(nèi)，可以規(guī)定其行為不得參與物業(yè)管理無關的活動，一旦其行為超越物業(yè)管理活動的范圍就將其認定為越權(quán)的無效行為。
無獨有偶，國外的一些立法也有類似的規(guī)定，比如在德國、日本等國家，或者賦予業(yè)主委員會團體法人的資格，或者在特定的條件下承認業(yè)主委員會的法人資格，允許其在適當?shù)臅r機具有當事人的能力。
而從利益衡量的角度來講，目前雖然存在理論和制度上的阻礙，但仍應謀求一得當途徑保護業(yè)主的合法權(quán)益。
當然筆者也一再強調(diào)鑒于業(yè)主委員會訴訟主體資格的制度原則上的缺失，法律在賦予其訴權(quán)的同時一定要加以限制，防止訴權(quán)被惡意擴大化的利用，反過來損害業(yè)主的利益。
具體立法操作可以從以下角度來加以規(guī)范：明確業(yè)主委員會訴訟主體資格的范圍、規(guī)定相應訴訟主體資格的啟動程序、簡歷監(jiān)督機制和問責機制都可以在立法中進行借鑒。
業(yè)主委員會設立目的在于保護全體業(yè)主的合法權(quán)益，是業(yè)主合法權(quán)益的代言人，依法代表全體業(yè)主對物業(yè)管理和服務活動實施管理和監(jiān)督，具有一定程度上公共權(quán)利管理者的身份。
而從程序當事人的角度來分析，業(yè)主委員會獨立的訴訟主體資格有利于擴大司法救濟的途徑，能更充分的保障業(yè)主的訴權(quán)，只是在一定程度上訴權(quán)有被濫用的嫌疑，這種理論還處于初始階段，尚未涉及法律規(guī)范的層面，而筆者也認為前一種理論依據(jù)也就是權(quán)利保護當事人學說，能賦予業(yè)主委員會獨立訴訟主體資格更多的現(xiàn)實合理性。
三、嚴格規(guī)范行政權(quán)的介入
由于物業(yè)服務合同的特殊性，導致物業(yè)服務合同受到較多的公權(quán)力的干預，尤其是行政權(quán)的介入。
當然行政權(quán)的介入確有其一定的合理性，但物業(yè)服務終究是業(yè)主的私事，但凡事項不涉及社會公共利益，就不應當進行較多的行政干預，即使介入也最好以指導或者監(jiān)督的形式來進行，但《物業(yè)管理條例》卻出現(xiàn)了大量的強制性規(guī)定，在一定程度上不利于業(yè)主行使自治權(quán)，故此需要嚴格規(guī)范行政權(quán)的介入。
筆者認為規(guī)范行政權(quán)的介入可以從以下方面來著手：(1)在前期物業(yè)服務合同中，行政權(quán)應充當“平衡角色”，相對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和物業(yè)服務企業(yè)的優(yōu)勢地位，此時行政權(quán)應充分參與到諸如物業(yè)服務企業(yè)的選聘、物業(yè)費的收費幅度等事關業(yè)主切身利益的事項，充當好業(yè)主的保護傘;(2)規(guī)定行政權(quán)的具體行使程序，首次業(yè)主大會的召開要確定具體指導的部門和程序并負有相應的問責機制，如此才能使業(yè)主大會在公正的環(huán)境成立，走上良性的運行軌道。
(3)行政權(quán)對于物業(yè)服務的介入應注重監(jiān)督手段的運用而非直接行政干預，可采取事前監(jiān)督、日常監(jiān)督、事后監(jiān)督等手段的綜合運用，已達到良好的效果;(4)物業(yè)服務企業(yè)更替階段要加強行政權(quán)的介入，以保障新企業(yè)的及時進入，保證業(yè)主日常生產(chǎn)生活的正常進行，比如制定舊企業(yè)的退出時間表，同時規(guī)定違反時限時所采取的懲罰措施。
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