論司法審查制度的傳播

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　　[論文關(guān)鍵詞]司法審查制度;憲政;傳播

　　[論文摘要]司法審查制度以其所體現(xiàn)的獨(dú)特價(jià)值，現(xiàn)已成為憲政制度涉及體系中的重要一環(huán)，并被世界上越來越多的國(guó)家吸收利用。而在歷史上，司法審查制度在世界范圍內(nèi)的傳播經(jīng)歷了兩股浪潮，一股出現(xiàn)在一戰(zhàn)后的歐洲，另一股出現(xiàn)在二戰(zhàn)的軸心國(guó)。根據(jù)各國(guó)接受司法審查制度的不同原因，可分為美國(guó)直接影響型、保護(hù)少數(shù)人利益型和作為保障新的權(quán)利法案的制度型等類型。

　　一、問題的提出

　　在21世紀(jì)的今天，司法審查制度作為憲政的重要一環(huán)已被世界所公認(rèn)。但它是怎樣一步一步從世界范圍內(nèi)建立起來的呢?卻少有學(xué)者去探究。直到20世紀(jì)初，作為憲政重要一環(huán)的司法審查制度還僅僅是一種美國(guó)現(xiàn)象。在美國(guó)，最高法院通常決定州的法律與聯(lián)邦法律或聯(lián)邦憲法是否一致。與英國(guó)或其他英國(guó)殖民地相比，美國(guó)的司法體系有其獨(dú)特性，即美國(guó)聯(lián)邦最高法院作為一個(gè)合法的機(jī)構(gòu)，其行為的合憲性是被國(guó)會(huì)所承認(rèn)的。美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家伯納德·施瓦茨指出，美國(guó)對(duì)人類進(jìn)步所作的真正貢獻(xiàn)在于發(fā)展了以法律制約權(quán)力的思想。本文將追溯歷史，將世界范圍內(nèi)司法審查制度被接受的過程作一探討。

　　直到1920年，只有少數(shù)的幾個(gè)其他國(guó)家——幾乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年憲法)和北歐(雖然1814年挪威憲法沒有規(guī)定司法審查制度，但在1885年至1930年間，挪威最高法院判決多項(xiàng)法律違憲，類似的還有丹麥和瑞典)采納了司法審查制度。這些國(guó)家都在美國(guó)l9世紀(jì)中期的憲政理念影響之下，把司法審查制度納入了自己的憲政體系之中。

　　第一股接受司法審查制度的浪潮，出現(xiàn)在一戰(zhàn)后的歐洲。那些戰(zhàn)敗國(guó)在頒布了新的憲法的同時(shí)，也建立了司法審查制度。戰(zhàn)后第一個(gè)引入司法審查制度的國(guó)家是捷克斯洛伐克，盡管這個(gè)根據(jù)1920年憲法所設(shè)立的憲法的法院從未對(duì)違憲申訴做出過任何有效的判決，并且在1938年就解散。在奧地利的著名法學(xué)家Hans Kelsen教授的指引下于1920年建立的奧地利憲法的法院，相比之下就是一個(gè)更為顯著的標(biāo)志。這也是憲法的法院這一為監(jiān)督和保障憲法實(shí)施而設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)首次在歷史舞臺(tái)上出現(xiàn)。1920年奧地利憲法清楚地確立了他們自己的關(guān)于憲法的法院被賦予至高的、可以宣布與憲法沖突的法律無效這一原則。

　　這樣，在二戰(zhàn)開始之前，司法審查制度主要存在于西半球，并且只在美國(guó)起著鮮明而積極的作用。司法審查制度就是為了實(shí)現(xiàn)法律對(duì)權(quán)力的有效制約而產(chǎn)生的，所以，有學(xué)者說：“美國(guó)對(duì)憲政理論的獨(dú)特的貢獻(xiàn)是司法審查制�！比欢�，從1945年開始，建立司法審查制度的另一個(gè)浪潮來臨了。

　　第二股接受司法審查制度的浪潮是從二戰(zhàn)后的軸心國(guó)集團(tuán)開始的。日本政府的新憲法草案根據(jù)明治憲法第73條規(guī)定的修憲程序，經(jīng)過樞密院、眾議院的議決，由裕仁于1946年11月3日正式頒布，次年5月3日施行�！度毡緡�(guó)憲法》在國(guó)民主權(quán)原則的指導(dǎo)下，確立了三權(quán)分立的原則，為保證憲法的實(shí)施，在第81條明確規(guī)定了違憲審查制度”。這份憲法明確地授予了最高法院決定任何法律、命令、規(guī)則或官方文件的合憲性的權(quán)力。1949年德意志聯(lián)邦共和國(guó)憲法的頒布標(biāo)志著聯(lián)邦德國(guó)接受了獨(dú)立的司法審查制度J。從此以后，德意志聯(lián)邦憲法的法院和美國(guó)最高法院一起在過去的半個(gè)世紀(jì)中給人們留下了許多重要且令人感興趣的裁決，它們也由此成為了世界上最積極的憲法的法院。意大利是軸心國(guó)集團(tuán)的第三個(gè)成員。1948年意大利憲法明確承認(rèn)了建立司法審查制度的必要性，在其1848年憲法第73條中規(guī)定：“對(duì)國(guó)民全體有解釋憲法權(quán)者惟立法權(quán)�！�1956年憲法的法院的建立更是將司法審查制度落到了實(shí)處。

　　司法審查制度還滲入了東歐的前社會(huì)主義國(guó)家。前南斯拉夫就曾在1962年創(chuàng)建了憲法的法院。依照1974年南斯拉夫社會(huì)主義聯(lián)邦共和國(guó)憲法的規(guī)定，南斯拉夫憲法的法院由南斯拉夫社會(huì)主義聯(lián)邦共和國(guó)議會(huì)選舉的院長(zhǎng)和13名法官組成。從每個(gè)共和國(guó)選兩名成員，從每個(gè)自治省選一名成員，參加南斯拉夫憲法的法院。南斯拉夫憲法的法院的院長(zhǎng)和法官選舉產(chǎn)生，任期8年，并不得再次當(dāng)選擔(dān)任南斯拉夫憲法的法院院長(zhǎng)或法官的職務(wù)“如’。捷克斯洛伐克則在1968年設(shè)立了憲法的法院，并且捷克共和國(guó)和、斯洛伐克都把這個(gè)制度保留到了今天。但是，東歐接受司法審查制度主要還是發(fā)生在20世紀(jì)80年代末、90年代初蘇東劇變以后，如匈牙利在1990年，羅馬尼亞在1991年，拉脫維亞和烏克蘭在1996年分別設(shè)立了憲法的法院。當(dāng)然，最重要的還是俄羅斯在1991年創(chuàng)建了憲法的法院。它曾經(jīng)否決過要求俄羅斯的公民在預(yù)定好的國(guó)際旅行中必須攜帶護(hù)照的法律。

　　同時(shí)，在地球的另一邊，建立司法審查制度的浪潮也在不斷蔓延。當(dāng)1947年印度從大英帝國(guó)的統(tǒng)治中獨(dú)立出來之時(shí)，印度的憲法制定者們就規(guī)定可以對(duì)侵犯人民的基本權(quán)利或是國(guó)家權(quán)力的法案進(jìn)行司法審查。最終，印度于1950年通過了新憲法并確立了印度最高法院的司法審查制度。

　　二、各國(guó)接受司法審查制度的原因分析

　　(一)美國(guó)直接影響型

　　這種類型的國(guó)家包括19世紀(jì)后半葉剛?cè)〉锚?dú)立的拉美諸國(guó)以及二戰(zhàn)后的軸心國(guó)(日本、德國(guó)、意大利)。出現(xiàn)這種情況的一種解釋是由于美國(guó)的權(quán)力和威望。拉美各國(guó)在進(jìn)行獨(dú)立斗爭(zhēng)的過程中都接受了美國(guó)的各種援助，此時(shí)它們接受司法審查制度更多是出于討好美國(guó)以換取更多援助的關(guān)系，實(shí)際上此時(shí)它們的司法審查制度只是一個(gè)擺設(shè)。在整個(gè)19世紀(jì)，歐洲人理所當(dāng)然地認(rèn)為美國(guó)是文化和知識(shí)的窮鄉(xiāng)僻壤，并且很少有歐洲的法律思想家對(duì)美國(guó)的法律和憲法慣例投入特別精力進(jìn)行研究。但是，二戰(zhàn)改變了美國(guó)在世界上的地位。美國(guó)憑借其經(jīng)濟(jì)和軍隊(duì)實(shí)力贏得了尊重。世界各地的學(xué)者通常在美國(guó)機(jī)構(gòu)的資金和資料支持下，開始對(duì)美國(guó)的法律、政治、憲法實(shí)踐進(jìn)行研究。并且，美國(guó)人開始對(duì)那些正在制定憲法或是參與憲法制定過程的外國(guó)人提出一些建議。這在戰(zhàn)敗國(guó)日本、德國(guó)、意大利身上體現(xiàn)的最為明顯。

　　1946年的日本憲法，最初是由一個(gè)由美國(guó)人組成的委員會(huì)在美國(guó)駐日占領(lǐng)軍指揮官麥克阿瑟將軍的辦公室里起草的，并且日本最高法院的運(yùn)行模式完全是照搬美國(guó)而來的。于是，我們可以毫不含糊地說，日本是在美國(guó)思想家的引導(dǎo)和美國(guó)軍隊(duì)的陰影之下復(fù)制了美國(guó)的司法審查制度的。

　　(二)保護(hù)少數(shù)人利益型

　　這種類型的代表國(guó)家有印度、加拿大、比利時(shí)、南非等。當(dāng)1947年印度從大英帝國(guó)的統(tǒng)治中獨(dú)立出來之時(shí)，印度的憲法制定者們就規(guī)定可以對(duì)侵犯人民的基本權(quán)利或是國(guó)家權(quán)力的法案進(jìn)行司法審查。然而，這一變化顯然不能用美國(guó)的威望或軍事力量來解釋。印度的精英們通常在英國(guó)的名牌大學(xué)中被徹底地灌輸了一套英國(guó)的法律、憲法和政治思想，并且對(duì)美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德國(guó)的美國(guó)軍隊(duì)，又幾乎沒有在印度出現(xiàn)過。因此，以上的這些因素都不能證明印度是以復(fù)制美國(guó)的模型為目的建立司法審查制度的。

　　對(duì)印度接受司法審查制度的一個(gè)更好的解釋是這項(xiàng)制度可以滿足一種重要的需要——保護(hù)少數(shù)人的利益。印度有數(shù)目眾多的少數(shù)民族和教派。從歷史上看，這些少數(shù)民族和教派長(zhǎng)時(shí)問被占據(jù)統(tǒng)治地位的多數(shù)人所壓迫，因此，印度就成了一個(gè)經(jīng)典的例子。隨著時(shí)間的流逝，越來越多的國(guó)家在20世紀(jì)后半葉走上了與印度相同的道路一即運(yùn)用司法審查制度來保持國(guó)家的和諧，以及少數(shù)民族、少數(shù)教派和其他少數(shù)團(tuán)體中公民的基本權(quán)利。

　　最近的一部為保護(hù)少數(shù)人的利益而頒布的憲法就是南非憲法。當(dāng)那些種族隔離制度的支持者們同意把權(quán)力交接給一個(gè)由大多數(shù)南非的黑人選出來的政府時(shí)，那些占人口少數(shù)的白種人的權(quán)利必須被新憲法所保護(hù)。南非憲法的許多機(jī)制都專為保護(hù)白種人的權(quán)利而設(shè)，并且保證白種人可以在新的政權(quán)制度中繼續(xù)享有牢固的權(quán)利。由于在司法審查的原則之下可以很好地保護(hù)南非白人的所有權(quán)，所以這使他們感覺到自己不會(huì)在國(guó)家中變成一撮沒有份量的少數(shù)派，即便他們本身就是一群被分離和孤立的團(tuán)體。

　　由此，這種被美國(guó)最高法院所選擇的、在馬布里訴麥迪遜案中所表現(xiàn)出來的司法審查的信條在二戰(zhàn)之后終于得以在世界范圍內(nèi)廣泛傳播。從某種程度上說，特別是對(duì)德國(guó)和13本而言，美國(guó)的軍事力量和美國(guó)作為一個(gè)運(yùn)行良好的民主政體的名聲推動(dòng)了司法審查制度的進(jìn)一步傳播。但是，另一方面，最高法院賦予這一信條保護(hù)少數(shù)民族、少數(shù)教派、少數(shù)文化的權(quán)利的意義也推動(dòng)了司法審查制度在20世紀(jì)后半葉的傳播。而這種意義，是我們?cè)谧鳛樗痉▽彶橹贫鹊钠鹪吹鸟R布里訴麥迪遜案中所找不到的。

　　(三)作為保障新的權(quán)利法案的制度型

　　這股司法審查制度在全球擴(kuò)張的浪潮的另一個(gè)重要原因也許就在于那些仍舊信仰著法律至上的國(guó)家對(duì)于權(quán)利法案的接受。這種類型的代表國(guó)家有新西蘭、以色列、英國(guó)等。

　　新西蘭就是一個(gè)例子。1985年，新西蘭的代理首相提議以加拿大的權(quán)利和自由法案為藍(lán)本，創(chuàng)立自己的權(quán)利法案以及建立美國(guó)式的司法審查制度。然而，反對(duì)司法審查制度的聲音也很大。最終，新西蘭在1990年通過了新的權(quán)利法案。但是這個(gè)法案只具有普通法律的效力，并明確規(guī)定這個(gè)法案不能造成任何其他的法律規(guī)定的條款失效。新西蘭的上訴法院遵守了這一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它們是與權(quán)利法案相沖突的。這也讓我們聯(lián)想到了加拿大的那些宣布法律不合憲的裁決。在這兩個(gè)國(guó)家中，立法委員們?cè)趶?qiáng)烈的政治壓力下使他們通過的法律順應(yīng)正義的要求。在加拿大，是通過不能無視法官裁決的方式體現(xiàn)出來的，而在新西蘭則是廢除相沖突的法律。這其中的不同之處就是，在加拿大，立法機(jī)構(gòu)必須對(duì)那些無視法院裁決的法律做出改變，而在新西蘭，立法機(jī)構(gòu)則必須按照程序廢除那些法律。加拿大和新西蘭都是信奉法律至上的國(guó)家，但是，與此同時(shí)，在事實(shí)上，法律已經(jīng)失去那么至高無上的地位了。

　　英國(guó)也許是法律至上主義最后的根據(jù)地，即使柯克大法官很早就曾大膽提出“如果議會(huì)的行為背離人權(quán)和理性，那么普通法應(yīng)對(duì)這一行為進(jìn)行監(jiān)督控制，并可宣布其無效”，也沒有改變法律至上主義在英國(guó)的地位。但即便如此，當(dāng)英國(guó)的議會(huì)于1998年通過人權(quán)法案后，司法審查制度也被越來越廣泛地接受。如同新西蘭的權(quán)利法案，英國(guó)的人權(quán)法案并不能使與它相沖突的法律無效，但是這個(gè)法案卻一樣能指導(dǎo)法官們從符合人權(quán)法案的角度解釋法律，并且它也為法官們?cè)诒３址�律有效的前提下判決法律與人權(quán)法案相沖突的案例提供了可能性。

　　(四)其他

　　自從20世紀(jì)50年代以來，許多其他的國(guó)家也因?yàn)槠渌�的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法審查制度，而這些原因并不能簡(jiǎn)單地被歸結(jié)為以上所被列舉的幾種。這樣的國(guó)家也不在少數(shù)，比如說法國(guó)、西班牙、瑞典以及東歐諸國(guó)等等。也許司法審查制度之所以被這些國(guó)家所普遍接受是因?yàn)槟切﹪?guó)家和地區(qū)都認(rèn)為美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)證明了這一制度在保持穩(wěn)定的民主方面的積極作用。

　　三、結(jié)語

　　站在司法審查制度傳播的浪潮之中，從巨變之后的東歐到安逸平和的加拿大、從動(dòng)蕩不安的拉丁美洲到種族對(duì)立的南非、從因循守舊的大不列顛到群狼環(huán)伺的以色列，你都能看到這股浪潮沖刷而過后留下的豐沃土壤。回視司法審查制度的發(fā)展歷程，很難簡(jiǎn)單地說司法審查制度是好還是壞，我們更應(yīng)該做的是分析各國(guó)接受、實(shí)行司法審查制度的原因是什么，模式是什么，效果又怎么樣。把國(guó)家興盛的希望僅僅寄托在一種機(jī)械化的制度上的做法是不可取的。制度只能是在發(fā)現(xiàn)了需解決的問題本質(zhì)之后水到渠成的產(chǎn)物，它應(yīng)該是視情況而定的，而不是為了趕時(shí)髦而生搬硬套。

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