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2017刑事申述狀范文
導(dǎo)語:刑事申訴，是對判決的不滿，希望能給一個公正的判決。下面是小編收集的2017刑事申述狀范文，歡迎參考。
2017刑事申述狀范文(一)
申訴人：金來榮，男，1958年出生，浙江紹興縣人，漢族，大專文化，原系中共黨員、紹興市通達房地產(chǎn)開發(fā)公司經(jīng)理�，F(xiàn)于浙江省南湖林場服刑。
申訴人因不服(2002)越刑初字第522號、(2003)紹中刑字第114號判決，特向浙江省高級人民法院提起申訴，請求省高院能明鏡高懸，給子申訴人金來榮一個司法公正。
—、申訴人的濫用職權(quán)罪不能成立
判決書認定“金來榮身為國有公司的負責(zé)人，在公司改制中嚴(yán)重不負責(zé)任，濫用職權(quán)，給國家造成損失二千五百余萬元，其行為已構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪……判處有期徒刑三年”。這一判決，顯然是強加在申訴人頭上的罪名，違背了刑法168條之規(guī)定。
根據(jù)修正后的刑法168條規(guī)定，濫用職權(quán)罪是指國有公司的工作人員，由于濫用職權(quán)，造成國有公司破產(chǎn)或嚴(yán)重損失，致使國家利益造成重大損失的行為。根據(jù)有關(guān)司法解釋，濫用職權(quán)是指超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定處理的事項，致使國家利益遭重受重大損失的行為。在通達公司改制過程中，無論從主體和主觀方面，還是客觀方面，申訴入人不可能構(gòu)成這一罪。
1、通達公司的改制，是根據(jù)紹興市政府文件，由體改辦、國稅局、國資局、市計委等部門決定并實施的。作為法定代表人，只有服從和配合的義務(wù)。從改制試點的確定，到資產(chǎn)評估，改制實施方案的批準(zhǔn)，國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和分配，職工分流等一系列過程，申訴人根本沒有什么職權(quán)，何來濫用的職權(quán)?
2、在改制過程中，申訴人沒有隱瞞任何帳冊，也沒有指使財務(wù)人員做任何假帳，自始至終將公司的帳冊交由上級部門審計。申訴人沒有任何職權(quán)去指使管部門領(lǐng)導(dǎo)和評估人員，也沒有對評估結(jié)果的決定權(quán)。
3、即使一審判抉認定“審計機構(gòu)和資產(chǎn)評估機構(gòu)由于未對通達公司提供的會計帳目進行全面認真的審查，審查評估結(jié)果失實”的事實成立，濫用職權(quán)的主體也絕不應(yīng)是申訴人，而應(yīng)是審計評估機構(gòu)和采信、確定這一審計評估結(jié)果的行政主管部門。
二、申訴人的行為不構(gòu)成偷稅罪
偷稅罪的構(gòu)成，必須要具備兩個條件，一是主觀土必須是故意，過失不能構(gòu)成;二是客觀上必須采取偽造、變造、隱匿、銷毀帳簿、記帳憑證，多列支出或不列、少列支出，偷稅額占應(yīng)說金額10%以上且數(shù)額在一萬元以上。對照主客觀要件，申訴人不拘成偷稅罪。
(一)、申訴人沒有偷稅的故意
1、作為國有企業(yè)負責(zé)人，申訴人沒有必要冒著坐牢的風(fēng)險，去為國有企業(yè)偷稅。因為少列收入，多列成本，少繳稅款?并不能增加個人的利益。
2、通達公司的上級主管部門與申訴人簽訂“承包責(zé)任書”，對申訴人實行利稅承包責(zé)任制考核，利稅完成越好，個人獎金越多;反之，帳面反映的收入越少，成本越高，可得的獎金提成就越低。就個人利益而言，申訴人不可能做這種直接損害自身經(jīng)濟利益的偷稅行為。
3、本案同案被告壽錫軍，在一、二審?fù)徶校q稱“金總沒有要求我做假帳，我也沒有做假帳”，與其在偵查階段的供述前后矛盾，公訴機關(guān)提供的其他公司財務(wù)人員沈衛(wèi)英、沈吉琪、蔡劍的證詞，也沒有證實申訴人有指使財務(wù)人員做假帳的行為。申訴人對公訴機關(guān)“指使壽錫軍偷稅”的指控一直予以否認。對壽錫軍所作的前后矛盾的證言，法院不應(yīng)予以采信，應(yīng)作出申訴人沒有偷稅故意的認定。
(二)、從客觀上看，申訴人不構(gòu)成偷稅罪
1、原判認定，被告人金來榮明知配套費已在“開發(fā)成本”中列支，仍指使被告人壽錫軍計提燕甸園、百草園、美東新村三個項目配套23249929.07元掛在“其他應(yīng)付款”中，少列收入，從而偷逃營業(yè)稅129769.05元，城建稅9083.69元，所得稅7581841.08元;在轉(zhuǎn)制評估時未向評估人員反映真實情況，導(dǎo)致少計所有者權(quán)益8142843.80元。
申訴人認為，原判在事實認定上和法律適用上都是錯誤的。
(1)“配套費”包括城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費、防空地下室建設(shè)費、教育配套費、特種消防裝備費、自來水增容費和供水設(shè)施增容費、小區(qū)管理補貼費、城市規(guī)劃管理費等。這些代收代付的款項，在通達公司轉(zhuǎn)制時均為應(yīng)交項目。
(2)配套費由企業(yè)從銷售收入中計提，由企業(yè)代收代交。根據(jù)紹興市人民政府《關(guān)于印發(fā)〈紹興市市區(qū)商品房價格管理暫行辦法〉的通知》和《批轉(zhuǎn)市物價局、建委、財政局關(guān)于紹興市市區(qū)商品房價格管理暫行辦法補充意見的通知》，配套費不列入開發(fā)成本。作為國有企業(yè)的通達公司，必須執(zhí)行市政府的規(guī)范性文件。原判認為這兩個文件僅為價格管理依據(jù)，否定其可作為會計核算的依據(jù)，明顯是錯誤的。因為這兩個文件制定者之一是市財政局，它是會計核算方式的主要指導(dǎo)和管理者。每一個配套項目的設(shè)立、變更和取消，都有同級財政部門的公章。當(dāng)?shù)刎斦块T發(fā)文明確配套費不列入開發(fā)成本，原判認定應(yīng)計入開發(fā)成本，而且要通達公司承擔(dān)掛帳“其他應(yīng)付款”刑事責(zé)任，顯然是錯誤的。
2、原判認定金來榮指使公司財務(wù)人員虛提甲村工程款，公建配套費，不可預(yù)見費657.5萬元，多列成本，從而偷逃所得稅2833108.12元，隱匿國有資產(chǎn)3497859.58元。
657.5萬元包括應(yīng)付工程款尾款177.5萬元，計提的工程配套費420萬元，不可預(yù)見費60萬元，都是1993年12月甲村工程款項目形成。工程尾款涉及4家建筑公司，因工程質(zhì)量、工期延誤、維修方面的糾紛而沒有支付。公建配套費(俗稱“小配套費”)和不可預(yù)見費，通達公司按照市政府《紹興市市區(qū)商品房價格管理暫行辦法》規(guī)定的比例提取，“由商品房經(jīng)營者分別統(tǒng)籌，滾動使用，不得轉(zhuǎn)作企業(yè)利潤”，無須另行報批，也無須取得發(fā)票。20003月至2001年12月間，由于商品房核算辦法改變了，改制后的新通達公司將上述657.5萬元“應(yīng)付帳款”全部轉(zhuǎn)人損益，并自覺足額繳納了所得稅217萬元。可原判還是確定通達公司多列成本，偷逃所得稅283.3萬元。即使657.5萬元全部作為應(yīng)稅所得額，應(yīng)繳所得稅也只有217萬元。再者，把在案發(fā)前主動交稅的行為認定為偷稅行為，于情于理于法都說不通。
開發(fā)成本中包含小配套費和不可預(yù)見費。根據(jù)市政府文件規(guī)定，完全可以留在企業(yè)滾動使用，不必轉(zhuǎn)作企業(yè)利潤，不作納稅調(diào)整，不主動交稅，并不違法。主動調(diào)整納稅，反而被定有罪，顯然有違稅法的基本精神。
3、原判認定，通達公司將支付給陳國鎮(zhèn)的122萬元列入“開發(fā)成本”，從而偷逃所得稅313158.66元。認為該筆款根據(jù)“清算協(xié)議”明確屬陳國鎮(zhèn)的分利款而非屬借款利息。這一認定完全是錯誤的。
(1)外商陳國鎮(zhèn)先后在“美東”、“大湖”兩個房地產(chǎn)公司實際投入32萬美元，僅占協(xié)議出資額的6.4%。由于投資未到位，造成“美東”未開發(fā)任何房地產(chǎn)項目，實際虧損106.7萬元，1997年被注銷營營業(yè)執(zhí)照和稅務(wù)登記證，1998年的美東公司財務(wù)并入老通達公司。“大湖”公司項目上不了馬，中途被注銷，“大湖”的房產(chǎn)銷售發(fā)票由老通達公司開具，代收代付并入老通達公司反映。1999年大湖終止會計處理，至今未作企業(yè)清算。企業(yè)虧損，不可能分配利潤;沒有清算，也不可能有清算協(xié)議。
(2)通途公司在極不情愿的情況下，執(zhí)行市委、市政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的規(guī)定，除返還陳國鎮(zhèn)投資款32萬美元外，還按資金實際使用時間和民間借貸利率支付利息，—、二審將此認定為偷稅，完全違背客觀事實。市委、市政府考慮到陳先生是紹興第一個美國投資商，從改善紹興的投資形象，爭取更多的外國投資，要求通達公司不考慮外商違約和企業(yè)虧損的事實，僅以年息17.8%給予利息。企業(yè)違心執(zhí)行市府的決定，承擔(dān)了經(jīng)濟損失和虧損彌補的責(zé)任，還要為外商承擔(dān)所得稅。并被追究偷稅的刑事責(zé)任，于法無據(jù)，于情不通。
4、原判認定，金來榮明知4772756.90元應(yīng)付市土管局地價款已以“以房換地”的形式進行沖抵，仍未向公司財務(wù)反映真實情況，從而偷逃城建稅15993.25元，營業(yè)稅228475元，企業(yè)所得稅1074049.01元。
根據(jù)“以房換地協(xié)議”約定，用于拆遷的安置可以免交稅金，其手續(xù)由建設(shè)局負責(zé)。在轉(zhuǎn)制時，上述房源應(yīng)包括在庫存房源中。市建設(shè)局未辦理營業(yè)稅減免手續(xù)，通達公司不應(yīng)履行營業(yè)稅納稅義條。物價部門至今未對上述房產(chǎn)價格進行核定，公司財務(wù)部門無法辦理結(jié)轉(zhuǎn)收入及成本手續(xù)，也無法確定所得稅的應(yīng)納稅所得額，無法計繳稅款。實際操作時，房子直接交給了建設(shè)局，土地直接從地管局拿到。土地發(fā)票1996年下半年才收到，發(fā)票金額為456.95萬元.通達公司未付款，交給建設(shè)局的42套房子均未開銷售發(fā)票，銷售部門欠帳上已剔除，財務(wù)部門無據(jù)實帳，只得“兩邊掛”：土地款作應(yīng)付，未開票的房子作存貨。這一清涼，申訴人“兩規(guī)”時才知道。對子在政府部門未按規(guī)定和雙方協(xié)議規(guī)定辦理免稅手續(xù)，房價又未核定，企業(yè)無法確定應(yīng)納稅所得額情形下，要企業(yè)和法定代表人承擔(dān)偷稅罪的刑事責(zé)任，是沒有事實和法律依據(jù)的。
(三)、一、二審判決據(jù)以定罪的核心證據(jù)，是金華金辰司法會計鑒定事務(wù)所出具的“司法會計鑒定報告”。該報告存在多處嚴(yán)重的錯誤。主要錯誤是：
1、“對收支兩條線”和大配套費計提依據(jù)的認定，嚴(yán)重違反《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會計制度》和稅法的原則。
鑒定認為，通達公司已在“開發(fā)成本”中列支大配套費，仍從收入中計提配套費，從而少交所得稅758.18萬元，營業(yè)稅12.98萬，城建稅0.91萬元，少計所有者權(quán)益814.28萬元。
(1)通達公司的財務(wù)人員因水平不高，確實將已向政府部門交付的大配套費599.57萬元在成本中列支了，這實際上是錯誤的會計處理方式。正確的做法應(yīng)該是：沖銷已計提的“其他應(yīng)付款一大配套費”或從“開發(fā)成本”中沖轉(zhuǎn)到“其他應(yīng)付款”。因為《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會計制度》規(guī)定的“開發(fā)成本”會計科目中根本就沒有“大配套費”的項目，也就是說“大配套費”根本不能進入成本，只能從收入中提取，在“應(yīng)付款”科目進行會計處理。鑒定人將錯就錯，將錯誤進入成本的“大配套費”視作成本費用，從而得出“收支兩條線”的結(jié)論，不知是對《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會計制度》的無知，還是有意識地迎合有關(guān)部門的“有罪推定”要求而自己主觀制定了一個隨意性根強的《會計制度》。
(2)通達公司按215元/m²計提大配套費，其依據(jù)是國家、省、市政府或部門的規(guī)范性文件，計提標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)定基本吻合。與市地稅局191元/ m²可以緩交營業(yè)稅的規(guī)定也符合。大配套費的構(gòu)成內(nèi)容復(fù)雜，名目繁多，市地稅局只允許對其中列明的11個項目共191元/ m²緩交營業(yè)稅，對超過191元/ m²以上的`部分不緩交營業(yè)稅。既然對“大配套費”要計征營業(yè)稅，說明其只能從銷售收入中來，無論如何不能進人開發(fā)成本。
(3)通達公司計提大配套費的法律依據(jù)(在此為會計換算依據(jù))是充分的，在公司轉(zhuǎn)制評估的那個時點，即1998年10月31日，這些配套費都是應(yīng)該交納的，不存在作納稅調(diào)整的問題。因為所得額不成立，何來所得稅。連判決書都認定還有部分配套費仍需交納，將尚需交納的配套費主觀上視作所得額，定作偷逃所得稅，豈非自相矛盾。
(4)這些計提的大配套費，即使在轉(zhuǎn)制這一時點以后，部分或全部不用交給有關(guān)部門了，就其“代收代付”的形式和其所有權(quán)性質(zhì)而言，并不屬于企業(yè)，應(yīng)屬于交款的購房戶，應(yīng)退還購房戶，不應(yīng)將之主觀地視作企業(yè)銷售收入或企業(yè)資產(chǎn)，進而視作企業(yè)利潤而課以所得稅。否則就違背了企業(yè)所得稅的征官原則。
2、對案發(fā)前企業(yè)主動調(diào)整預(yù)提工程款、計提小配套費和不可預(yù)見費，并自覺足額繳納所得稅問題的認定，計算錯誤，超越起訴書指控，而且嚴(yán)重違背稅法精神。
3、鑒定認為，通達公司與外商陳國鎮(zhèn)簽訂的《清算協(xié)議》約定，向陳國鎮(zhèn)支付“投資回報”1221320元，應(yīng)視作稅后分利，作為利息計入開發(fā)成本，為虛列成本，從而少交稅款313158.66元。通達公司在極不情愿的情況下，執(zhí)行市委、市政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的決定，向外商清退出資，并按資金使用時間和固定利率計付使用費行為，認定為輸稅，完全背離客觀事實。
4、鑒定認為：通達公司以42套房源(其中包括通達12套、大湖9套，美東21套)沖抵9139 m²土地款456.95萬元，其中大湖公司、美東公司提供的房源只能作為關(guān)聯(lián)方往來，沖減“其他應(yīng)付款”無效，應(yīng)全部視作通達公司的銷售收入，從而確認通達公司少交營業(yè)稅228475元、城建稅15993.25元、所得稅1074049.01元，少計所有者權(quán)益2180644.97元。這一認定，完全是主觀臆斷的結(jié)果。
(1)鑒定人以“存貨評估范圍內(nèi)未發(fā)現(xiàn)33套房源的成本”為理由，無視“存貨”抽查核實以銷售部門臺帳為依據(jù)，“存貨”評估以財務(wù)部門會計賬冊為依據(jù)，兩者不一致這一事實，就作出“說明該33套房源成本在評估基準(zhǔn)日前已結(jié)轉(zhuǎn)進入損益”的推測性結(jié)論，提供不了何時結(jié)轉(zhuǎn)、怎樣結(jié)轉(zhuǎn)等任何相關(guān)事實證據(jù)。
(2)《起訴書》認定，這一項偷逃營業(yè)稅175700.66元，城建稅12299.05元，而鑒定書認定數(shù)分別高出《起訴書》52774.34元和3694.20元，均為《起訴書》認定數(shù)的130.4%。
5、對虛設(shè)玫瑰園投資回報為應(yīng)付款，少計所有者權(quán)益2352550.38元的認定，嚴(yán)重違反聯(lián)營合同中保底條款應(yīng)確認無效的有關(guān)司法解釋。
鑒定人認定：通達公司與上虞興財建筑工程公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)玫瑰園項目協(xié)議書約定，通達公司以固定形式收回投資本利880萬元，簽約10天內(nèi)即1999年月即取得這一實際收益權(quán)，因此，880萬元應(yīng)視作實際收入，無須考慮其先期僅收到300萬元的事實。
(1)資產(chǎn)評估時，通達公司與上上虞興財公司的協(xié)議尚未簽訂，這儀收益在資產(chǎn)評估后發(fā)生，資產(chǎn)評估報告必然不可能反映。
(2)保底聯(lián)營合同司法實踐中應(yīng)確認為無效合同，無效合同所約定的固定回報不受法律保護，而且其收益實現(xiàn)的變數(shù)很大，將之確認為有效合同的實際收益權(quán)，明顯違法。
6、對美東房產(chǎn)評估時調(diào)減存貨，少計所有者權(quán)益4121685.02元的認定，未提供任何事實證據(jù)。
鑒定人認為：其在存貨評估范圍內(nèi)未發(fā)現(xiàn)大湖公司向美東公司購入的80套房源，據(jù)此認定通達公司少計長期投資3643257.38元，加上補計通達公司此項業(yè)務(wù)收入和成本后的差額478427.64元，合計少計所有者權(quán)益4121685.02元。
(1)鑒定人無視存貨評估工作底稿與會計資料不一致的事實，作出了上述推測性結(jié)論。
(2)《起訴書》就此提出的隱匿資產(chǎn)額僅3167699.29元，鑒定人認定額超過了《起訴書》的認定數(shù)近100萬元。
�、琛⒔鸪剿痉〞嬭b定事務(wù)所作出不符合稅法、會計法、會計制度的《司法會計鑒定報告》的基礎(chǔ)和根據(jù)，是2000年12月紹興市地方稅務(wù)局稽查局《稅務(wù)處理決定書》和《稅務(wù)行政處罰決定書》所作出的決定：對通達公司1997年至1999年提取掛在“其他應(yīng)付款”的大配套費23249929.07收人應(yīng)作納稅調(diào)整，補繳企業(yè)所得稅，罰款71萬余元。通達公司沒有書面申請行政復(fù)議，而于2000年、2001年全額補繳，并繳納了罰金。
誠然，稅務(wù)機關(guān)是稅收方面的權(quán)威機構(gòu)，對其所作決定，司法鑒定事務(wù)所可以用作鑒定依據(jù)，即使行政決定錯了，鑒定機構(gòu)一般也不會糾正。這是司法會計鑒定事務(wù)所以經(jīng)濟效益為中心的服務(wù)宗旨決定的。
然而，任何一個客觀公正的司法鑒定，必須建立在法律事實的基礎(chǔ)之上�；赜^紹興市地稅局稽查局《稅務(wù)處理決定書》和《稅務(wù)行政處罰決定》，應(yīng)該被確認為錯誤的行政行為。
1、處理和處罰的主體錯誤。
這兩個決定書都是就改制前的老通達公司1999年度的納稅情況稽查而作出的，其納稅主體是老通達公司。但《決定書》確定的處理主體卻是改制后的新通達公司。
新通達公司2000年2月2日才成立，1999年還不是納稅主體，當(dāng)然不能成為受處的主體。經(jīng)查閱工商企業(yè)登記文件，新通達公司成立后，老通達公司并未被注銷，受處罰的對象應(yīng)該是老通達公司。
主體錯誤的行政行為，無論當(dāng)事人有無抗辯，均應(yīng)認定為無效的行政行為，應(yīng)予糾正。
2、確認2325萬元掛帳大配套費應(yīng)作納稅調(diào)整的前提是錯誤的。
納稅調(diào)整的前提是這些配套費到1999年底止已全部無須向有關(guān)部門繳納。實際上，到1999年底，有關(guān)部門設(shè)置的十多項大配套費項目無一取消，2000年以后少量項目取消，至今仍保留著數(shù)額最大的90元/ m²的“城市市政設(shè)施配套費”和10元/ m²的教育配套費、10元/ m²的防空配套等，被取消的都是收費比例較低或搭車收取的費用。即使是通過拍賣形式出讓的建設(shè)用地的建設(shè)項目，其大配套費也沒有全部組合進土地出讓金中，仍需通過向購房戶收取轉(zhuǎn)交有關(guān)部門的形式，交納的大配套費還有人防費、白蟻防治費、消防費(2002年后取消)、墻改費、有線電視費、管煤費等等。
到1999年底，通達公司所有建設(shè)項目涉及的大配套費無一單位通知其己全部取消。就連判定金來榮犯偷稅罪的法院判(裁)決書中也承認尚有部分大配套費未付清。所以，市地稅局稽查局錯誤地將這些應(yīng)付款視作企業(yè)收人而作出的納稅調(diào)整的認定，本身就沒有任何阿事實根據(jù)。
3、認為在配套費可以進“開發(fā)成本”，更是常識錯誤。
通達公司財務(wù)上沒有將已向有關(guān)部門支付的大配套費沖減掛在“其他應(yīng)付款”中的計提配套費，而列入了“開發(fā)成本”，是錯誤的會計處理，應(yīng)該調(diào)帳沖正。但不能就此作出“大配套費”可以或必須在“開發(fā)成本”中列支的結(jié)論，因為這是房地產(chǎn)企業(yè)會計制度所不允許的。從這一點上看，市地稅局的處理決定也是錯誤的。
4、將大配套費認定為企業(yè)收入或企業(yè)所得，是實體處理錯誤的主要原因。
大配套費不同于子小配套費，前者由購房戶承擔(dān)，具有企業(yè)代收代付的性質(zhì)，后者則是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自行承擔(dān)計入開發(fā)成本的。大配套費從銷售收入中按比例或數(shù)額提取，在應(yīng)付款科目換算，要計交營業(yè)稅的，如果可以進入開發(fā)成本，就不存在營業(yè)稅計交或緩交等問題了。顯然，稽查局的決定書與稅政處的緩征營業(yè)稅函自相矛盾。從大配套費的設(shè)置文件或收取部門財務(wù)處理方式看，它都屬于代收代付或代收代付性質(zhì)的，只能按其實際收付差額(手續(xù)費)轉(zhuǎn)作企業(yè)收益計征所得稅。向購房戶收取來，尚未向有關(guān)部門支付前，資金的所有權(quán)屬于政府部門或單位，企業(yè)只有間歇性臨時性的借用權(quán);若收取項目取消或減免，則資金的所有權(quán)歸屬于已交費的購房戶;收費提高，還要根據(jù)約定向購房戶補收或由開發(fā)商承擔(dān)。因此，大配套費從其所有權(quán)性質(zhì)上看，無論在哪個階段，哪個環(huán)節(jié)，都不歸屬于開發(fā)商，既不是開發(fā)商的所得，也不是開發(fā)商的資產(chǎn)，怎么能將短暫停留性質(zhì)的代收代付資金視作企業(yè)收益或企業(yè)財產(chǎn)而課以所得稅?稅法規(guī)定的所得稅計征對象是收付完成后的企業(yè)代理費收人，而不是全部暫收款項。
綜上述，本案一、二審判決認定事實和適用法律錯誤。請求上級人民法院通過再審，撤銷一、二審判決，依法宣告申訴人無罪。
此致
浙江省高級人民法院
申訴人：
2017刑事申述狀范文(二)
申訴人：張某，系在監(jiān)執(zhí)行刑罰犯罪分子肖某之母，56歲，漢族，農(nóng)民，住某某市某某街道辦事處某某村，身份證號為：aaaaa.
申訴人：肖某某，系在監(jiān)執(zhí)行刑罰犯罪分子肖某之父，56歲，漢族，農(nóng)民，住某某市某某街道辦事處某某村，身份證號為：bbbb.
申訴人對(2008)某某刑初字第134號刑事判決書，提出申訴。
請求事項：(2008)某某刑初字第134號刑事判決違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零四條第二款之規(guī)定，據(jù)以認定犯罪分子肖某在某某服裝大世界行竊的證據(jù)不確實、充分，對該項盜竊罪應(yīng)當(dāng)依法撤銷;關(guān)于2008年1月8日肖某所涉盜竊及搶劫案件，原審將該行為認定為搶劫罪，屬于《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零四條第三款規(guī)定的適用法律錯誤，懇請山東省高級人民法院對本案予以再審。
事實與理由：
一、關(guān)于(2008)某某刑初字第134號刑事判決書對肖某在招遠服裝大世界所犯盜竊罪之認定情況。
1、本案存在如下諸多疑點：
(1)既然認定肖某采取撬門之手段進入服裝店，那么，肖某是采用什么作案工具撬門進入服裝店呢?案發(fā)后該工具藏匿何處還是拋棄?公安機關(guān)沒有取得該作案工具之確鑿證據(jù)，在對于認定盜竊罪至關(guān)重要的撬門作案工具沒有相關(guān)證據(jù)予以證實的前提下，何以對申訴人認定盜竊罪?
(2)既然認定肖某雇車將部分服裝拉至家中，那么，肖某所雇用誰的車輛、車輛牌號、何人駕駛、何時運輸?shù)缺景钢匾C據(jù)應(yīng)該在刑事偵查中予以查實，但是，對此重要證據(jù)公安機關(guān)未予查明。尤為重要的是，(2008)某某刑初字第134號刑事判決書認定肖某竊取某某市服裝大世界服裝660件套，那么，案發(fā)當(dāng)晚肖某是何時實施的盜竊作案?多達660件套的服裝是怎樣由某某市服裝大世界轉(zhuǎn)移出去?如此數(shù)量之大的服裝盜竊案件，是否系肖某一人獨自完成?從某某服裝大世界轉(zhuǎn)移出去660件服裝，是否存在共同犯罪嫌疑人?案發(fā)當(dāng)晚，竊取660件套服裝后是直接聯(lián)系車輛運送轉(zhuǎn)移至他處隱藏還是直接雇傭車輛運送至其母親張某處?上述案件事實在(2008)某某刑初字第134號刑事判決書中沒有明確記載。與本案具重大關(guān)涉的上述案件事實都沒有查清，如此一來又怎么能輕易對肖某定罪處罰呢?
(3)某某市服裝大世界的服裝于2007年12月13日晚上被盜，而步某所述在2007年12月中旬肖某未到過臺球廳，該證人證言對認定申訴人涉嫌盜竊服裝一案無任何價值。當(dāng)下國家經(jīng)濟發(fā)展程度高、人員流動量大，步某作為臺球廳老板，其不可能準(zhǔn)確記住每一位來臺球廳打臺球消遣的顧客。這里存在步某記憶錯誤的可能，不排除肖某當(dāng)時確實到過步某開設(shè)的臺球廳，但是步某卻無法清楚記住。反之，即使當(dāng)時肖某確實沒有到過步某開設(shè)的臺球廳，對于本案某某市服裝大世界的服裝于2007年12月13日晚上被盜有何價值?充其量證實肖某在撒謊，即便如此步某之證言也不能作為據(jù)以證實肖某實施盜竊服裝之證據(jù)使用。
(4)證人張某(肖某之母)證實肖某于2007年12月的一早上將300余件服裝送回家，后其將部分衣服趕集賣掉，得款5000元。該證據(jù)僅能證明肖某于2007年12月的一早上將300余件服裝送回家，并不能證實該服裝系肖某盜竊所得。且張某所賣服裝是什么品牌、男裝還是女裝、老年人服裝還是童裝，該服裝是否與某某服裝大世界失竊服裝的品牌相同或類似，公安機關(guān)未予查實。與此相聯(lián)系的是，(2008)某某刑初字第134號刑事判決書認定某某市服裝大世界失竊服裝660件套，且經(jīng)鑒定價值人民幣30774元，而肖某母親張某將300余件服裝出賣后僅獲取5000元。張某作為一位常年從事服裝買賣生意的生意人，其出售服裝一定要掙取最大利潤。既然300件套服裝只賣得5000元，何以某某市服裝大世界失竊服裝660件套經(jīng)鑒定價值人民幣30774元?如若張某某明知其所賣的300件套服裝系贓物，可能存在急于脫手、低價賤賣之問題，如此一來，張某觸犯銷贓罪。如若張某對所售服裝不知道是贓物的情況下，那么，張某出售服裝一定是抱著賺取最大利潤之目的，不會輕易賤賣該300件套服裝，據(jù)此算來，某某市服裝大世界失竊服裝之損失應(yīng)為10000元左右，而不是30774元。既然如此，某某市服裝大世界失竊服裝經(jīng)濟損失30774元是依據(jù)什么鑒定得來?眾所周知，盜竊數(shù)額關(guān)涉犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪與否、罪行輕重，在沒有查得贓物的情況下，能夠僅僅依據(jù)受害人報案所提供的損失數(shù)額作為本案定罪量刑之證據(jù)么?這顯然系草菅人命!
(5)證人宋某、潘某系什么身份?(2008)某某刑初字第134號刑事判決書中沒有明確載明。據(jù)該判決書可以推斷，證人宋某、潘某系某某市服裝大世界之雇工，該二人之證言僅為“他們的店鋪在某某市影劇院，2007年12月31日晚被盜竊過”，在已經(jīng)存在被害人陳述即“失主張某、張某卿的證實，2007年12月13日晚上，他們的服裝店被盜各類服裝計660件套”的情況下，宋某、潘某之證言與本案關(guān)涉不大，或說系證據(jù)簡單羅列的產(chǎn)物。
(6)證人夏某的證言盡管系依其對肖某之了解所述，但并不能否認肖某做過服裝生意或一直在從事服裝生意的事實。首先，肖某自初中畢業(yè)后便一直跟隨其父母從事服裝買賣，因此熟知服裝行業(yè)之經(jīng)營，不排除其發(fā)現(xiàn)可以賺錢的良機而隨時經(jīng)營服裝生意的可能。其次，肖某與證人夏某當(dāng)時系戀愛關(guān)系，在戀愛期間偽裝、夸大自己是當(dāng)下很多人的本能所在。即使肖某實際從事服裝生意，但為在女友前夸大自己而謊稱從事另一為其女友偏愛的職業(yè)的可能性很大。
(7)本案之關(guān)鍵人物王某某未查實，此為認定肖某是否成立盜竊罪的關(guān)鍵。時下，東三省的公民南下經(jīng)商、打工的比比皆是，由此引發(fā)的牽涉東三省公民的刑事案件的數(shù)量也日漸增多，這是不爭的事實。步某開設(shè)臺球廳，到其處只須交費就可打臺球而無須通報姓名甚或出示身份證，且若化名為王某某的犯罪嫌疑人僅去過1次或2次臺球廳，臺球廳的流動人員如此之多，步某也無法記清每一位來此玩臺球消遣的客人。那么，是否存在化名為王某某的犯罪嫌疑人在盜竊某某市服裝大世界后轉(zhuǎn)手將該贓物轉(zhuǎn)賣給肖某的可能?如果本案某某市服裝大世界失竊服裝確系王某某所為，那么，肖某明知系贓物而購買予以銷售之行為應(yīng)該觸犯銷贓罪。但是銷贓罪之刑罰與盜竊數(shù)額30774元之刑罰顯然差異巨大，若因人民法院沒有查清本案事實，將原本應(yīng)以銷贓罪定罪處罰的犯罪行為而以盜竊數(shù)額巨大的盜竊罪予以處罰的話，顯然是事實不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤的冤假錯案!
(8)在某某影劇院服裝大世界玻璃門上的肖某左手環(huán)指指紋是本案用以認定肖某盜竊罪的最重要的物證，是直接證據(jù)，但是公安機關(guān)未指明是一處指紋還是多處指紋?涉案指紋位于玻璃門的'什么位置?某某服裝大世界作為對外銷售服裝的服裝店，每天人流如梭，不排除肖某作為顧客到該店觀摩、挑選服裝或商談價格之可能，其在玻璃門上留有指紋實為正常。如果失竊受害人居住于居民樓，此時若失竊受害人之被撬門上存有肖某之指紋的話，在排除肖某與失竊受害人熟悉或與失竊受害人所居住的住宅樓之住戶有其他業(yè)務(wù)聯(lián)系的前提下，該指紋完全可以作為認定肖某盜竊的直接證據(jù)。然而，本案失竊受害人所開設(shè)的某某市服裝大世界系公開招攬顧客之店鋪，營業(yè)期間人來人往，其玻璃門上難免留下眾多顧客之指紋。肖某作為顧客完全有權(quán)隨意進入而不免在該玻璃門上留下指紋，僅以該指紋、輔佐其他價值不大的證人證言就可對肖振海以盜竊罪定罪處罰么?設(shè)若如此，則冤假錯案在所難免。
(9)本案中缺乏所謂的失主指認贓物之重要環(huán)節(jié)，而僅存“被害人陳述，“失主張某、張某卿的證實，2007年12月13日晚上，他們的服裝店被盜各類服裝計660件套”，且不是以失主向某某市公安局報案后公安機關(guān)的勘查結(jié)論出現(xiàn)，嚴(yán)重缺乏合理性、科學(xué)性。
首先，服裝店遭受如此重大損失，依據(jù)常理，應(yīng)該向公安機關(guān)報案，并由公安機關(guān)前往勘查現(xiàn)場、評估損失。某某市公安局的現(xiàn)場勘查筆錄中并沒有體現(xiàn)損失評估或受害人所報的損失情況。
其次，在公安機關(guān)扣押相關(guān)的贓物(在肖振海家中未賣完的衣服)后應(yīng)該履行讓失主前來指認的手續(xù)，即確認是否系本案失主丟失的服裝;應(yīng)該將扣押的贓物封存，但是，刑事判決書中沒有體現(xiàn)。
最后，即使經(jīng)失主前往指認公安機關(guān)扣押的贓物與其丟失服裝相同或類似，也并不能由此就確認此系失主丟失的衣服，畢竟作為商品服裝系種類物，服裝生產(chǎn)廠家所生產(chǎn)的該種類服裝銷往全國各地，絕非本案失主有獨自經(jīng)營許可。
2、由以上分析可知，肖某所涉盜竊服裝案，除了肖某在玻璃門上所留的指紋、肖振海母親張某所販賣的服裝與本案相關(guān)性較大外，其余的證據(jù)與本案相關(guān)性甚小，無法形成一條嚴(yán)密的證據(jù)鏈條。
首先，所謂歩某和夏某之證言對于公訴機關(guān)而言顯然是用來證實肖某撒謊的證據(jù)，即肖某無法證實在案發(fā)前后的一段時間內(nèi)自己的動向，進而推定肖某存在作案的重大嫌疑，也就是落入了要求犯罪嫌疑人自證其無罪的巢殼，這與刑事案件中公訴機關(guān)承擔(dān)證實犯罪行為存在的證明責(zé)任相違背，因此，該兩證人證言不存在證據(jù)價值。
其次，證人宋某與潘某系失主張某、張某卿之雇工，盡管張某、張某卿之證言作為受害人、宋某與潘某作為證人出現(xiàn)，該四人之陳述在刑事證據(jù)上之價值等同，也就是證實服裝店被盜而已，但對于本案定罪無其他價值。將該四人之陳述在判決中羅列，只是給人一種簡單羅列證據(jù)以便形成“證據(jù)充分”的假象而已。
再者，對于案發(fā)當(dāng)晚肖某是何時實施的盜竊作案?多達660件套的服裝是怎樣由某某市服裝大世界轉(zhuǎn)移出去?是否系肖某一人獨自完成?是否存在共同犯罪嫌疑人?肖某所供述的王某某是否真有其人?肖某所雇用誰的車輛?車輛牌號?何人駕駛?運輸過程?等本案定罪最為關(guān)鍵的重要證據(jù)未予查實。
由此，據(jù)(2008)某某刑初字第134號刑事判決書中所示有關(guān)服裝盜竊案之證據(jù)可以得出以下三種結(jié)論：其一是肖某犯銷贓罪;其二是肖某犯盜竊罪;其三是肖某無罪。根據(jù)《刑事訴訟法》之精神、原則，在無法認定肖某觸犯盜竊罪或是銷贓罪，根據(jù)疑罪從無的刑罰原則，應(yīng)當(dāng)判決肖某無罪。
刑事案件關(guān)涉公民的人身自由，欲判決犯罪嫌疑人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，刑法要求司法機關(guān)就案件事實達到“證據(jù)確實、充分”甚或時下“排除合理懷疑”的程度，嚴(yán)禁臆測、推斷。本案存在如此之多的重大疑點，況且肖某至今也不承認其實施了某某市服裝大世界之盜竊案，在上述疑點沒有查清、無法排除的情況下，按照疑罪從無的刑法原則，就該(2008)某某刑初字第134號刑事判決書認定的盜竊服裝一案，應(yīng)該改判肖某無罪。
二、關(guān)于2008年1月8日肖某所涉盜竊及搶劫案件，原審將該行為認定為搶劫罪，屬于《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零四條第三款規(guī)定的適用法律錯誤。
對于該案，肖某實施盜竊行為后，因被發(fā)覺而逃離盜竊現(xiàn)場，其后肖某對失主實施的暴利行為不具有“當(dāng)場”實施之特征，對此，不應(yīng)認定肖某之行為轉(zhuǎn)化為事后搶劫罪。
事后搶劫的客觀要件是當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅。在刑法理論中，對事后搶劫的當(dāng)場如何理解，直接關(guān)系到事后搶劫的成立與否。這里的當(dāng)場，一般是指犯盜竊、詐騙、搶奪罪的現(xiàn)場，但又不局限于現(xiàn)場，還包括當(dāng)場的延續(xù)場所。例如，在耳目所及的注視下的追捕過程，也視為當(dāng)場。因此，當(dāng)場的認定必須具有場所之密接性。所謂場所之密接性，因不以實施盜竊或搶奪者尚未離去現(xiàn)場為限，即已離盜竊場所而尚在他人跟蹤中或在脫離追捕者之視線以前，仍不失具有場所之密接性。但是，嫌疑人實施盜竊或搶奪離去案發(fā)現(xiàn)場后，行至中途始被撞遇，那么，該中途已經(jīng)不具有場所之密接性，自不得謂為當(dāng)場。
本案中，(2008)某某刑初字第134號刑事判決書中載明，“…被告肖某見事情敗露，趁機攜數(shù)碼相機和電腦主機向東逃跑。失主閆某駕車趕到現(xiàn)場時已經(jīng)不見肖某，便與裝卸工一同駕車追趕，在離盜竊現(xiàn)場約1000米的某某市某某食品公司門前處，裝卸工指認了小偷，閆某下車抓捕，被告人肖某用隨身攜帶的彈簧刀捅傷閆某的左腹部后繼續(xù)逃跑。…”。據(jù)此可知，肖某在盜竊敗露后已經(jīng)逃離盜竊現(xiàn)場，已經(jīng)不在失主等抓捕人視線之內(nèi)，失主等抓捕人也不知道申訴人逃離至何處，是失主等抓捕人在抓捕過程中在離盜竊現(xiàn)場多大1000米的地方偶然撞見肖某后實施的抓捕行為，肖某此時此地對抓捕人實施暴力侵害的，已經(jīng)不是事后搶劫之當(dāng)場，因而不能對肖某以事后搶劫罪定罪處罰。肖某暴力侵害抓捕人構(gòu)成如故意傷害罪等刑法相應(yīng)犯罪的，應(yīng)該以該相應(yīng)罪名定罪處罰。
綜上，就某某市服裝大世界失竊一案，(2008)某某刑初字第134號刑事判決書認定肖某成立盜竊罪屬于證據(jù)不確實、充分，按照疑罪從無的刑法原則，應(yīng)該認定肖某無罪;對2008年1月8日肖某所涉盜竊及搶劫案件，(2008)某某刑初字第134號刑事判決書認定肖某構(gòu)成搶劫罪顯系適用法律錯誤，依法應(yīng)予改判。懇請人民法院對該案予以再審，以便查清本案事實、正確適用法律，使肖某所涉案件得到公正處理。
此致
山東省高級人民法院
申訴人：
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