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軟法在行政管理中的價值及體現(xiàn)論文
軟法在行政管理中的價值及體現(xiàn)論文
【摘要】軟法對于民主政治、市場經(jīng)濟、信息化社會和全球化的發(fā)展具有重要意義。
在現(xiàn)代行政管理中，軟法機制的作用也逐漸得到了重視，體現(xiàn)在行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解、行政裁量等多個領(lǐng)域當(dāng)中。
軟法機制的特性使得社會公眾能夠參與到行政管理的過程當(dāng)中，對于行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)具有重要價值。
【關(guān)鍵詞】軟法 行政管理 價值 體現(xiàn)
軟法的涵義
在傳統(tǒng)意義上，法律是由國家制定或認(rèn)可，由國家強制力保證實施的規(guī)范。
隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，人們意識到法律不僅包括建立在國家統(tǒng)治之下、具有強制力約束的硬法(Hard Law)，還應(yīng)當(dāng)包含不單純依靠國家強制力直接實施的軟法(Soft Law)。
硬法的實施，具有命令的色彩，公民應(yīng)當(dāng)遵守法律的規(guī)定，違反法律則會受到法律的制裁;但是軟法的實施不具有剛性約束，它提倡人們憑借自身的法治意識、社會共識、集體協(xié)商以及社會輿論等因素來實現(xiàn)法律的作用。
羅豪才教授認(rèn)為軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱多種法律現(xiàn)象，這些現(xiàn)象的共同特征是作為事實上存在的有效約束人們行動的行為規(guī)則，它們的實施未必依賴于國家強制力的保障。
①在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為軟法是一種軟規(guī)則，它結(jié)合了自律和他律的要求，不依靠國家強制力規(guī)范人們的行為，是一種現(xiàn)代公共治理中調(diào)整社會關(guān)系的新機制。
軟法能夠在公共領(lǐng)域發(fā)揮作用，是因為它有著與硬法不同的顯著特征，這決定了其獨特的調(diào)整社會關(guān)系的功能。
首先，從創(chuàng)制上來說，軟法的形成方式具有彈性。
軟法的制定不需要同硬法一樣經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序，通常是經(jīng)過反復(fù)協(xié)商達(dá)成共識之后人們對其認(rèn)可的結(jié)果。
其次，軟法的實施不依靠國家強制力。
硬法通常是國家意志的體現(xiàn)，而軟法更多體現(xiàn)公共意志，在實施中軟法不依靠國家的強制力支持，而是靠公共約束力來實施，主要體現(xiàn)為軟法規(guī)定的行為方式通常不是強制性的，即使違反也不會承擔(dān)違法責(zé)任。
再次，軟法不具有嚴(yán)格的法律位階。
根據(jù)制定主體的不同，硬法具有較為嚴(yán)格的具有層級性的法律位階規(guī)定，原則上下位法不得違反上位法的規(guī)定。
而軟法體現(xiàn)的一般是平等主體之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，因此軟法之間的位階關(guān)系并不明顯，由此可以認(rèn)為硬法的排列方式主要是自上而下管理型的，而軟法主要是橫向協(xié)商型的。
最后，軟法體現(xiàn)較強的民主性。
雖然硬法的生成也能夠在一定程度上體現(xiàn)民意，但其容易在國家權(quán)力行使中忽視公民的意見表達(dá)，甚至損害、剝奪公民的權(quán)利。
而軟法本身具有的協(xié)商性和開放性，使得民主協(xié)商機制成為軟法實施中的核心。
軟法的價值
20世紀(jì)中期以后，軟法在世界各國的社會公共治理中逐漸受到重視，主要因為軟法具有以下四個方面的獨立價值。
第一，軟法符合現(xiàn)代民主政治的發(fā)展趨勢，為公民參與政治、協(xié)商提供了行為框架和法律保障。
在現(xiàn)代社會中，公民參與政治不僅僅體現(xiàn)為投出選票，更多的是公民希望自己能夠直接參與國家的治理，能夠通過表達(dá)意見從而實現(xiàn)自身的利益。
然而不同的利益主體在國家治理當(dāng)中必然會出現(xiàn)矛盾與摩擦，為了使不同利益主體的博弈更加公平，不但需要硬法提供相應(yīng)的規(guī)范，保證國家治理有序、和諧，為不同利益主體出現(xiàn)糾紛時設(shè)置最后一道防線;更重要的是，各主體之間進(jìn)行博弈的軟法規(guī)則，能夠有效減少各主體在表達(dá)意見時的沖突，為國家治理提供良好的運作環(huán)境。
第二，軟法更加適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行規(guī)律，為政府管理轉(zhuǎn)型提供了法律規(guī)則。
現(xiàn)代市場經(jīng)濟運行，不同于以往的計劃經(jīng)濟，也不是純粹的自由經(jīng)濟模式。
在計劃經(jīng)濟中，國家通過硬法的形式來規(guī)定具有命令色彩的經(jīng)濟計劃;而在自由經(jīng)濟當(dāng)中，國家仍然是通過硬法來對市場秩序、社會秩序進(jìn)行規(guī)范。
現(xiàn)代市場經(jīng)濟更為強調(diào)的是國家政府的服務(wù)職能，這種轉(zhuǎn)型不但需要硬法，更需要軟法中的柔和手段來實現(xiàn)。
第三，軟法是現(xiàn)代信息社會建立和發(fā)展運作的保障。
現(xiàn)代社會是信息化社會，不同于農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會。
農(nóng)業(yè)社會中自給自足的模式對于法律的需求不大，工業(yè)社會中隨著經(jīng)濟社會的交往頻繁，需要硬法來協(xié)調(diào)人際之間的關(guān)系，然而進(jìn)入信息化時代，網(wǎng)絡(luò)等虛擬社會的出現(xiàn)使得人際關(guān)系更加復(fù)雜，虛擬世界同現(xiàn)實世界也存在著根本的區(qū)別，硬法在虛擬世界中具有實施操作上的困難，因此在虛擬世界中軟法會有更多的施展空間，是社會信息化，網(wǎng)絡(luò)化安全性、有序性的重要保障。
第四，軟法是全球化治理的可靠工具，為實現(xiàn)和諧世界提供法律支持。
經(jīng)濟的全球化使得世界各國和地區(qū)之間的交往密切、互相依存，形成人類生活的共同體。
國際之間的交往所遵循的規(guī)則不應(yīng)當(dāng)是硬法模式下的強制性命令，而應(yīng)該是注重協(xié)商和自我約束的軟法機制。
國際之間由于利益出現(xiàn)沖突和爭斗在所難免，解決世界性環(huán)境問題、糧食問題、戰(zhàn)爭問題更多地只能依靠國際的協(xié)調(diào)、談判、妥協(xié)，這一過程中，發(fā)揮主要作用的是軟法，可以說軟法是規(guī)范國際共同體成員行為和調(diào)整國際共同體成員相互關(guān)系的基本機制。
�、谲浄ㄅc行政管理
行政管理是指以國家行政機關(guān)為主的公共組織管理公共事務(wù)和提供公共服務(wù)的活動。
�、蹅鹘y(tǒng)國家治理是家長式的行政管理模式，進(jìn)入工業(yè)時代后，在自由經(jīng)濟的主導(dǎo)下國家的行政管理逐漸采取“無為而治”的策略。
事實證明，這兩種方式都具有缺陷，因為對于社會來說，如果政府的行政管理包攬一切，會因為其能力、信息、財力的缺乏而導(dǎo)致力不從心，甚至這只是國家統(tǒng)治集團進(jìn)行集權(quán)統(tǒng)治的工具;而完全放任社會經(jīng)濟發(fā)展的政府，則會因為對社會的失控，不能滿足社會的需求，導(dǎo)致經(jīng)濟社會負(fù)面現(xiàn)象擴大化。
應(yīng)該說，現(xiàn)代行政管理需要政府、社會組織、企業(yè)等多元主體進(jìn)行管理，既包含政府在尊重經(jīng)濟規(guī)律基礎(chǔ)上的宏觀調(diào)控，又包括社會主體的自治，這也是現(xiàn)代民主社會中公共參與的體現(xiàn)。
我國目前的行政管理模式總體而言還是主要依靠硬法的實施，但是這些法律在行政執(zhí)法中通常難以實現(xiàn)。
這種行政管理的困境之所以發(fā)生，主要原因在于：制定規(guī)則時并沒有考慮現(xiàn)實公眾的意愿，導(dǎo)致規(guī)則不具有可操作性。
因此，在行政管理中軟法的作用應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾�，與硬法的制約機制不同，軟法主要依靠激勵機制，政府通過非強制的手段引導(dǎo)相關(guān)主體的行為，通過政策、物質(zhì)支持、精神鼓勵促進(jìn)公眾參與，共同推動實現(xiàn)管理的目標(biāo)。
行政管理中軟法的體現(xiàn)
在公共行政管理領(lǐng)域，軟法主要包括以下幾種類型：一般法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定法律責(zé)任的條款;基層自治組織規(guī)定的章程、規(guī)則;社會團體規(guī)定的章程、規(guī)則;行業(yè)協(xié)會、學(xué)校制定的內(nèi)部規(guī)范;黨制定的黨章、政策;行業(yè)標(biāo)準(zhǔn);行政機關(guān)作出的行政指導(dǎo)、行政獎勵等無強制力的行政行為。
上述行政管理中的軟法具有獨特的適用特征，體現(xiàn)為以下兩點：第一，具有行業(yè)性和地方性。
軟法的地方性和行業(yè)性，使得法院在適用時不需要同法律一樣嚴(yán)格適用，法院可以進(jìn)行自由裁量，如地方規(guī)章或行業(yè)規(guī)范，法院可以參照適用，體現(xiàn)出適用中的靈活性。
第二，實施成本小。
軟法從制定到實施，沒有嚴(yán)格的程序要求，產(chǎn)生糾紛通常不需要進(jìn)行訴訟，而是采取行為主體的自律機制或外部輿論等方式加以解決，這樣便減少了不必要的代價，降低了司法的成本。④
具體而言，在行政管理中實施軟法，主要依靠非強制性的行政行為實現(xiàn)，主要包括行政指導(dǎo)行為、行政合同行為、行政調(diào)解行為、行政獎勵行為、行政事實行為、行政裁量行為等。
第一，行政指導(dǎo)行為。
所謂行政指導(dǎo)，是指行政主體基于法律、政策的規(guī)定，引導(dǎo)行政相對人的行為，從而實現(xiàn)行政管理的目的。
行政指導(dǎo)不是一種職權(quán)行為，是一種軟法規(guī)制下的非強制性行政行為。
行政指導(dǎo)包括多種形式，主要有幫助、說服、建議、協(xié)商。
幫助是行政機關(guān)為行政相對人提供各方面的便利條件，促進(jìn)其向著行政主體規(guī)劃的方向?qū)嵤┗顒印?/p>
行政相對人的知識素質(zhì)、經(jīng)濟能力有限，當(dāng)行政機關(guān)為其提供相應(yīng)條件時，必然能夠?qū)ζ溆兴睢?/p>
說服是行政機關(guān)向行政相對人說明事理，勸導(dǎo)其遵循行政機關(guān)的要求。
行政機關(guān)說服的關(guān)鍵是擺事實、講道理，而不是采取強制性手段。
建議是行政機關(guān)主動向行政相對人傳達(dá)意見，把認(rèn)為符合行政管理目標(biāo)的實施方案和結(jié)果告知行政相對人，為其提供參考，也號召其能夠響應(yīng)提出的建議，如果行政相對人按照建議實施活動，就會有助于行政機關(guān)實施操作性較強的管理活動。
協(xié)商是行政機關(guān)為實現(xiàn)某管理目標(biāo)，召集行政相對人對某事項進(jìn)行商談，互相溝通增進(jìn)了解，從而達(dá)成一致意見。
強化行政指導(dǎo)可以從以下兩個方面著手，一方面，逐漸減少行政強制和行政處罰的適用，盡量采取柔和性措施達(dá)到行政管理的目的;另一方面，引入對行政主體的教育，在行政處罰和行政強制中增強教育，能夠使行政相對人容易接受行政處理的結(jié)果。
第二，行政合同行為。
行政合同是指行政主體與行政相對人協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議，共同協(xié)作，實現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。
行政合同體現(xiàn)了現(xiàn)代契約精神，也是行政管理中民主精神的體現(xiàn)。
我國現(xiàn)行法律中對于行政合同沒有明確的法律規(guī)定，但是現(xiàn)實中行政機關(guān)同行政相對人簽訂行政合同的現(xiàn)象大量存在。
隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，政府的職能也在逐漸轉(zhuǎn)變，通過簽訂合同的方式進(jìn)行行政管理也是時代發(fā)展的產(chǎn)物。
在改革開放初期，農(nóng)村實行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，就標(biāo)志著我國行政管理從以往命令的方式轉(zhuǎn)向了合同的方式，20世紀(jì)后期，我國出現(xiàn)的企業(yè)承包責(zé)任經(jīng)營和城鎮(zhèn)土地轉(zhuǎn)讓，都是通過行政合同的方式實現(xiàn)的。
現(xiàn)在，行政合同更是在我國行政管理領(lǐng)域成為普遍現(xiàn)象，通過合同性質(zhì)的責(zé)任書、承諾書等文件，實現(xiàn)了行政機關(guān)的各項管理職能。
除此之外，在上下級政府之間的關(guān)系中，行政命令的方式也逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓贤姆绞�，上下級政府之間也可以通過對話、協(xié)商、簽約的方式進(jìn)行戰(zhàn)略合作。
可以說，行政合同為政府職能的轉(zhuǎn)變提供了良好的途徑。
第三，行政調(diào)解行為。
行政調(diào)解是行政主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)，對于發(fā)生的民事糾紛或輕微刑事糾紛，作為調(diào)解人進(jìn)行調(diào)處，解決糾紛的行為。
根據(jù)調(diào)解人的不同，行政調(diào)解可以分為公安機關(guān)的調(diào)解、基層人民政府的調(diào)解、婚姻登記機關(guān)的調(diào)解和合同管理機關(guān)的調(diào)解等。
一般認(rèn)為，行政調(diào)解是公力救濟的表現(xiàn)形式之一，但和公力救濟中的司法救濟存在較大區(qū)別。
司法救濟中，法院的裁判就有強制執(zhí)行的效力，具有終局性;在行政調(diào)解中，盡管調(diào)解人是公權(quán)力的代表，但是調(diào)解是否能夠達(dá)成，主要還是遵照糾紛雙方的意愿，并且，即使行政調(diào)解達(dá)成，如果當(dāng)事人不遵守，也可以再向法院提起訴訟。
由此可以看出，行政調(diào)解的適用較為緩和，但是對于某些糾紛，行政調(diào)解也能夠產(chǎn)生較為良好的效果。
第四，行政獎勵行為。
行政獎勵行為是行政主體為了激勵行政相對人，激發(fā)其能動性和創(chuàng)造性，對表現(xiàn)優(yōu)異的行政相對人給予物質(zhì)或精神的獎勵。
行政獎勵的方式具有多樣性，主要包括精神獎勵，比如表揚、嘉獎、記功等榮譽獎勵;物質(zhì)獎勵，比如獎金、獎品;職務(wù)獎勵，比如晉升、提級等。
行政獎勵從本質(zhì)上來講是一種行政管理手段，而且是經(jīng)常采用的管理方式。
行政管理不僅意味著約束和懲罰，同樣需要激勵和褒獎，在一定程度上，獎勵對行政相對人的活動影響更為深遠(yuǎn)。
鼓勵先進(jìn)的同時，也能夠激發(fā)沒有獲得鼓勵的主體的積極性，從而整體調(diào)動社會主體的參與意識。
因此，行政獎勵手段運用得當(dāng)，能夠使更多社會主體做出對國家、社會有意義的行為。
第五，行政事實行為。
行政事實行為是指某種行政措施產(chǎn)生了事實上的結(jié)果而不是法律后果，較為典型的有建議性行政事實和服務(wù)性行政事實。
前者是指行政主體為了行政相對人的利益不受損失，根據(jù)所獲得的信息，對行政相對人進(jìn)行告知，這種行為的強制力極弱，僅為行政相對人的行為提供有限的參考。
后者是指行政主體為了實現(xiàn)其服務(wù)的職能，向社會或特定行政相對人提供某項服務(wù)，如廣播資訊、設(shè)立路標(biāo)、提供檔案查詢等，這些行為的目的只是為了提供便利，不具有法律效力。
第六，行政裁量行為。
行政裁量廣泛適用于各種行政管理行為中，如何正確合理地進(jìn)行裁量活動，是行政管理主體能否發(fā)揮管理作用的關(guān)鍵問題。
軟法對于行政裁量具有重大的意義，體現(xiàn)為：首先，軟法能夠控制行政裁量的運作。
在行政領(lǐng)域，存在國務(wù)院和地方政府頒布的各種行政裁量指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，這是通過軟法的機制來對行政裁量進(jìn)行限制。
行政權(quán)的行使要面對社會當(dāng)中多種復(fù)雜問題，在實踐中需要留給行政機關(guān)足夠的裁量空間，但是權(quán)力的行使如果是沒有邊界的，則權(quán)力容易被濫用，為了保證行政管理中的一致性、限制濫用行政裁量權(quán)，則需要通過行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的手段來實現(xiàn)這一平衡。
其次，軟法能夠使行政裁量更加合理。
軟法能夠在一定框架之下，更加細(xì)致地去規(guī)范裁量行為，能夠根據(jù)不同行政相對人進(jìn)行具體化分析。
由于行政執(zhí)法難以產(chǎn)生一致的規(guī)則，這就需要軟法的機制來補充具體行政行為的個體性因素，根據(jù)不同的政策、文化、個人的需求來做出具體的裁量，這樣能夠使行政管理行為更加合理。
最后，軟法能夠使行政裁量更加穩(wěn)定。
行政行為的不確定性會增加一定的成本，硬法的規(guī)定通常是普遍適用的抽象且不確定的法律概念，這在一定程度上導(dǎo)致了行政執(zhí)法的不確定性，同時行政相對人不能預(yù)見行為的結(jié)果，而通過軟法規(guī)范，可以在與行政相對人溝通中明確具體的裁量結(jié)論及理由，能夠使行政相對人更加認(rèn)可，從而保障行政管理的有效實施。
除此之外，軟法在行政管理中的實施，能夠增強社會的自律效應(yīng)，例如在行政許可中，以往的硬性規(guī)定逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槿嵝缘淖灾危瑢τ诠�、法人或者其他組織能夠自主決定的、市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的、行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的、行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的相應(yīng)事項，行政管理機關(guān)盡可能不實施行政許可，交由軟法機制進(jìn)行管理。
結(jié)語
中國的行政管理遇到的困境在于，一方面在行政立法程序中政府和社會之間缺乏充分有效的溝通，導(dǎo)致政府與社會之間發(fā)生緊張關(guān)系，另一方面在執(zhí)法過程中政府過分依賴強制性力量而忽視了行政相對人的意見，加劇了這一矛盾。
走出這一困境，需通過軟法機制增進(jìn)政府與社會之間互相理解與認(rèn)同。
【注釋】
�、倭_豪才：“公域之治中的軟法”，《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社，2006年，第6頁。
②[德]沃爾夫剛·格拉夫·魏智通：《國際法》，北京：法律出版社，2002年，第42頁。
③張永桃主編：《行政管理學(xué)》，北京：高等教育出版社， 2003 年，第1頁。
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