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合同法畢業(yè)論文
隨著人們對法律的了解日益加深，合同出現(xiàn)在我們生活中的次數(shù)越來越多，它也是減少和防止發(fā)生爭議的重要措施。擬定合同的注意事項(xiàng)有許多，你確定會寫嗎？下面是小編幫大家整理的合同法畢業(yè)論文，歡迎大家分享。
合同法畢業(yè)論文 篇1
摘要：債務(wù)加入是債務(wù)承擔(dān)的一種形式。
我國合同法并未對債務(wù)加入予以規(guī)定。
但隨著社會經(jīng)濟(jì)活動不斷深入，合同法的立法面臨完善與發(fā)展，本文通過合同法合同訂立的基本原理對債務(wù)加入以予探討，以便司法實(shí)踐中認(rèn)定以及未來合同法的修訂。
關(guān)鍵詞：債務(wù)承擔(dān) 債務(wù)加入 意思表示
一、主債務(wù)的存在
主債務(wù)就是債權(quán)人與債務(wù)人間的合同。主債務(wù)的成立與生效及內(nèi)容的同一性是債務(wù)加入的前提。
首先，主債務(wù)有效性。第三人加入主債務(wù)承擔(dān)債務(wù)人的合同義務(wù)，此時，該合同義務(wù)必須依法成立生效，具有可履行性。如果是無效的合同義務(wù)，本身就不具備約束力，故第三人亦無法加入其中實(shí)際履行。對于可撤銷可變更的合同義務(wù)，在被撤銷或變更之前，第三人仍可加入履行。
其次，債務(wù)履行可替代性。債務(wù)加入是合同義務(wù)承擔(dān)主體的增加，第三人需要替代了債務(wù)人履行義務(wù)。那么，債的加入就要求被加入的主債務(wù)是可以由主債務(wù)人以外的人來替代履行的。例如，貨幣的支付及物的交付。但，如果該主債務(wù)不可替代履行，例如，葛優(yōu)出演賀歲電影，那么其他演員是無法替代的，則該演出之主債務(wù)亦不可替代。
二、債務(wù)加入合意
債務(wù)加入歸根結(jié)底是民事法律行為，以意思表示為基礎(chǔ)形成特定人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只不過這種新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與原合同相對人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并行而已，其認(rèn)定亦必須從合同訂立的基本原理即要約承諾的過程開始。
首先，債務(wù)加入的方式。債的加入，需要第三人加入原債務(wù)的意思表示。根據(jù)《合同法》第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。那么，第三人加入債務(wù)就需要向合同的當(dāng)事人發(fā)出承擔(dān)債務(wù)的意思表示，而這種意思表示需要表示行為即加入債務(wù)的邀約，而接受方無論是債權(quán)人還是債務(wù)人均需要做出接受第三人加入債務(wù)的承諾，而承諾到達(dá)第三人時債務(wù)加入的合意即告達(dá)成，第三人完成債務(wù)加入，此時，第三人與債務(wù)人共同承擔(dān)原債務(wù)。
其次，債務(wù)加入的形式�！逗贤ā返谑畻l規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。本文探討的形式主要依據(jù)第三人可以做出意思表示的對象和具體形式不同而分�？梢钥隙ǎ贤鳛殡p方法律行為至少需要兩個以上主體間相互的合意完成，所以，可以將債務(wù)加入的形式歸結(jié)為以下三種：
1、三方合意，即債務(wù)人與債權(quán)人共同或分別與第三人就債務(wù)加入達(dá)成合意。
例如，三方協(xié)議。用以共同確認(rèn)第三人履行原債務(wù)的法律地位。也可以由債權(quán)人與債務(wù)人分別與第三人簽訂內(nèi)容相對應(yīng)的雙方協(xié)議。
問題是，此情況下，如果兩份協(xié)議內(nèi)容不一致，例如(案例一)：債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙10萬元貨款本金及利息若干，第三人丙與甲達(dá)成一致，代替其向乙償還10萬元本金，而與乙協(xié)議則是償還全部10萬元本金及利息若干。
此時，盡管丙承諾甲僅代替其償還10萬元本金部分，但由于其也已經(jīng)與乙達(dá)成全部償還債務(wù)的意思表示，則，為保護(hù)債權(quán)人利益，以及債務(wù)加入的理論基礎(chǔ)在于便于實(shí)現(xiàn)債權(quán)的`角度出發(fā)，丙亦應(yīng)當(dāng)就其向乙償還全部本金及利息。
但例如(案例二)，如果丙與乙協(xié)議僅償還10萬元本金，而與甲協(xié)議約定承諾10萬元本金及額外的利息若干，此時，10萬本金部分乙可向丙主張，但由于丙與其協(xié)議中未不涉及額外利息部分，即未就該部分債務(wù)加入達(dá)成合意，所以，額外利息部分乙仍應(yīng)向甲主張，而不得向丙主張。
2、雙方合意，雙方的合意僅指第三人與債權(quán)人的合意。
因?yàn)�，第三人即使與原債務(wù)人有加入債務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，但由于，債務(wù)履行的相對一方是債權(quán)人，只有與債權(quán)人達(dá)成合意方可成立債務(wù)的加入，否則，債權(quán)人并不具備向第三人主張合同權(quán)利的合同主體地位。第三人可以與債權(quán)人簽訂債務(wù)加入的書面合同是典型形式。此外，第三人可以與債權(quán)人達(dá)成口頭協(xié)議，并以可記載的方式留存證據(jù)，以備訴訟。而現(xiàn)實(shí)中，有一種非典型方式，需要探討。
與上面案例一相同，債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙10萬元，第三人丙向乙開出10萬元轉(zhuǎn)賬支票，口頭約定替甲還10萬元，后乙將支票承兌時，由于賬號資金不足被拒付，那么此時丙是否構(gòu)成債務(wù)加入，而實(shí)踐中乙是否可以憑此起訴丙共同承擔(dān)合同債務(wù)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為這屬于合同法規(guī)定的代為履行，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代為履行是合同當(dāng)事人即債權(quán)人與債務(wù)人約定第三人履行合同義務(wù)，而合同相對性決定合同主體不得約定第三人義務(wù)，所以，第三人不代為履行時，債務(wù)主體仍為債務(wù)人。
但本案例情況是，丙已經(jīng)就償還債務(wù)人10萬元錢出具償還的承諾，并出票，債權(quán)人乙接受丙的履行并收取票據(jù)，可見當(dāng)事人間合意已經(jīng)達(dá)成，而且該協(xié)議顯然是承諾到達(dá)丙處時債的加入的合同即告成立，丙已經(jīng)成為新加入的債務(wù)人，所以，丙當(dāng)然要負(fù)履行義務(wù)。
筆者同意這后一種觀點(diǎn)。盡管此時債權(quán)人甲并沒有與丙簽訂典型的債務(wù)加入的書面協(xié)議，但此節(jié)的事實(shí)認(rèn)定方面，在司法實(shí)踐中亦由《合同法解釋二》第二條所認(rèn)可。
3、單方承諾。
第三人的單方承諾表現(xiàn)形式上可能是單方出具的承諾書或承諾函，但由于此種形式往往體現(xiàn)了第三人對于原合同債務(wù)人及債權(quán)人的要約以后的承諾，所以，其特點(diǎn)與地位應(yīng)與雙方合意相同。
三、主債務(wù)人不免責(zé)
債務(wù)的加入是合同關(guān)系債務(wù)人的增加，更為主要的是原主債務(wù)人不脫離主債務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
首先，債務(wù)人不脫離合同關(guān)系。民法意思自治原則表明，當(dāng)事人可以選擇加入既有之債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中，自愿履行債務(wù)，但第三人的加入并不表明主債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同隨即解除，因?yàn)楹贤P(guān)系須依法或依約定方得以解除，而合同法規(guī)定的合同的解除并不包括第三人加入債務(wù)的情況，同時，第三人的加入債務(wù)的合意也并不表明原債權(quán)債務(wù)人解除合同的合意，所以，原債務(wù)人并不脫離主債務(wù)關(guān)系。
其次，債務(wù)人與第三人共同責(zé)任。既然債務(wù)人仍為合同當(dāng)事人，故仍具有合同上之義務(wù)。此處，有種觀點(diǎn)認(rèn)為主債務(wù)人與債務(wù)加入人(第三人)具有連帶責(zé)任，這有待商榷。連帶責(zé)任依法定及約定而產(chǎn)生，債務(wù)加入后，只是債務(wù)人數(shù)目增加，卻缺乏連帶責(zé)任所需的法定或約定事由，所以筆者認(rèn)為，第三人與債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)共同責(zé)任，而非連帶責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
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[2]王家福主編、中國民法學(xué)民法債權(quán)、法律出版社、1991年版、
[3]史尚寬、債法總論、中國政法大學(xué)出版社、2000年版、
合同法畢業(yè)論文 篇2
摘要：合同法中廣泛使用了“合理”一詞，合理即合乎常理、道理、法理。
法院及仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定是否“合理”時，要以理性人的應(yīng)有立場，采取適當(dāng)?shù)姆煞椒ǎ⒁罁?jù)合同的構(gòu)成要素、誠實(shí)信用原則及交易習(xí)慣來判斷。
關(guān)鍵詞：合理;理性人;依據(jù);方法
合同法及其司法解釋大量地將“合理”作為規(guī)范用語加以使用，其中合同法有33處，合同法解釋(二)有6處。其主要將合理使用于界定“期限”、“期間”、“方式”、“價格”等場合，并以此確定當(dāng)事人權(quán)利行使、義務(wù)履行的合理性。與此相同，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中也有47處使用合理�？梢娫诤贤I(lǐng)域已經(jīng)形成對合理一詞的依賴。
所謂合理即合乎常理、道理、法理。合同法領(lǐng)域中的合理，既是一個主觀問題又是一個客觀問題。由于合理一詞的功能在于解釋當(dāng)事人的意思表示，彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示的不足。因此，在交易的期限、期間、方式、內(nèi)容等約定不明時，需要交易雙方首先就這些方面再行協(xié)商。此時，期限、期間、方式、內(nèi)容等是否合理，屬于行為人主觀判斷范疇。只要行為雙方均認(rèn)為合理即可，他人自無評判的必要。
但是，一旦雙方發(fā)生爭議且就爭議部分不能形成一致，進(jìn)而提起訴訟或仲裁時，法院及仲裁機(jī)構(gòu)即應(yīng)對合理與否作出判斷，以確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，于此場合，合理則是一個客觀問題而不是或者說主要不是裁判者的主觀認(rèn)識。
因?yàn)閾?jù)以認(rèn)定合理與否的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)是客觀的，認(rèn)定的結(jié)論至少應(yīng)當(dāng)在客觀范圍之內(nèi)，認(rèn)定過程中排除任一當(dāng)事人單方的主觀認(rèn)識也排斥裁判者的個人恣意。
本文擬從認(rèn)定合理的應(yīng)有立場、認(rèn)定合理與否的依據(jù)及方法方面認(rèn)識合同法領(lǐng)域合理的適用，并認(rèn)為相關(guān)問題可以大而廣之。
一、認(rèn)定合理的理性人立場
雖然合理與否對裁判者而言屬于客觀問題，但認(rèn)定合理的過程仍須依賴裁判者的主觀思維，因此，裁判者的立場對于合理結(jié)論的形成具有決定性意義。對于裁判者的應(yīng)有立場，中立是最基本的要求，但僅有中立是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們認(rèn)為，中立的理性人立場是認(rèn)定合理的應(yīng)有立場。
在英美法系，理性人的假設(shè)如同經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)生活中一樣，貫穿于法律運(yùn)行的始終。理性人指理性自覺之人，是一種理想的抽象的人的標(biāo)準(zhǔn)，是法律社會要求的優(yōu)秀公民具備的品德的化身。
《無照英美法詞典》中，reasonable person即理性人，是指法律所擬制的，具有正常精神狀態(tài)、普遍知識與經(jīng)驗(yàn)及審慎處事能力的人。在此，理性人并非實(shí)有其人，法律只是把它作為抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，已確定注意的程度。其中reasonable即理性的，是指理智的、明智的、正常的、適當(dāng)?shù)暮瓦m度的。
《牛津法律詞典》中，“合理的”是指“具有健全的判斷力，明智的，理智的”以及“不要求過分”的意思。
大陸法系雖然沒有英美法系那么依賴于理性人假設(shè)，但是，以理性人的假設(shè)去判斷當(dāng)事人的各項(xiàng)義務(wù)，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)去衡量應(yīng)盡義務(wù)的度，也是常態(tài)。
因此，在當(dāng)事人對合同中的期限、方式、價格等合理與否發(fā)生爭議時，裁判者以理性人的立場來判斷合理是必要的。
裁判者將自己置于理性人的立場來評判案件事實(shí)，作出裁判結(jié)論，這很大程度上擺脫了個人主觀易受利害、偏好等個體因素影響的弊端，基本上容易得到一個比較客觀的判斷，盡管很難說有一個唯一標(biāo)準(zhǔn)的正確答案，但絕不會得出相差太遠(yuǎn)的答案。
如合同法解釋(二)第19條，對《合同法》第74條中“明顯不合理的低價”進(jìn)行界定，首先即規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”來認(rèn)定是否“合理”。
其中，交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者就是指理性人，這就要求裁判者將自己置于“一般經(jīng)營者”這一理性人的立場認(rèn)定價格的合理與否。
所以，從理性人的立場出發(fā)，合理的認(rèn)定將變得明朗。
二、認(rèn)定合理的依據(jù)
(一)合同本身是認(rèn)定合理的事實(shí)依據(jù)
對合理的認(rèn)定，應(yīng)首先從合同的構(gòu)成要素本身出發(fā)，至少考慮以下方面：
1、合同的主體。
合同的主體，即合同的各方當(dāng)事人，是享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)的人。
合同當(dāng)事人之間的個體特征，如專業(yè)知識、特定資格和地位等互不相同，對當(dāng)事人履行合同義務(wù)的要求也存在差異，裁判者應(yīng)考慮各個當(dāng)事人的此類差異對當(dāng)事人履行義務(wù)的合理與否予以認(rèn)定。
如合同法要求提供格式條款的一方采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，在此，我們認(rèn)為，對提請注意的方式是否合理的認(rèn)定，應(yīng)主要考慮對專業(yè)知識、經(jīng)濟(jì)地位相對較弱的合同對方而言是否合理而不是相反，并且提供格式條款一方應(yīng)對自己已盡合理提示義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
具體如保險合同，一方是單個的普通市民，一方是專業(yè)的保險公司，保險公司對保險合同中格式條款可能對投保人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以合理提示。
這里的合理提示應(yīng)結(jié)合保險合同雙方的不同情況予以認(rèn)定，既要考慮保險人作為專業(yè)保險機(jī)構(gòu)的主體特征，保險人應(yīng)當(dāng)明確告知該格式條款對雙方權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，提示被保險人潛在的風(fēng)險，否則視保險人沒有履行合理提示義務(wù)或提示不合理，進(jìn)而作出對保險人不利的.裁判。更要考慮不同被保險人的個體差異判斷保險人履行提示、說明義務(wù)的方式是否是合理的。
2、合同的標(biāo)的。
作為合同中權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，合同中的權(quán)利和義務(wù)皆是圍繞合同的標(biāo)的展開。由此，標(biāo)的特別是標(biāo)的物的屬性不同，對合理與否的認(rèn)定自然也有所不同。如《合同法》第311條關(guān)于貨物本身的合理損耗的規(guī)定，第111條中關(guān)于合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任的規(guī)定，第282條關(guān)于因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定等，均表明認(rèn)定是否屬于合理損耗、合理選擇、合理期限，應(yīng)以標(biāo)的物本身的不同屬性為依據(jù)。
標(biāo)的物不同，損耗是否屬于合理范圍，當(dāng)事人因標(biāo)的物質(zhì)量有瑕疵要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，標(biāo)的物的合理使用期限等，亦有所區(qū)別，對合理與否的認(rèn)定結(jié)論當(dāng)然亦各有不同。
3、合同的目的。
作為當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)，當(dāng)事人期望通過合同實(shí)現(xiàn)的期待利益，合同的目的是裁判者在解釋合同時必須要考慮的。同時，雖然合同目的有不同的層次，包括當(dāng)事人明示的目的、可以被推知的目的及同類交易的同類目的，但是，任何一種目的都應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合理的依據(jù)。
如在適用合同法第94條，關(guān)于當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行對方可以解除合同的規(guī)定時，對寬限期是否合理，除應(yīng)考慮上述當(dāng)事人及標(biāo)的本身的性質(zhì)外，合同目的同樣是需要考慮的因素。如甲向乙玩具廠訂購一批月餅，約定農(nóng)歷7月底交貨，期限屆滿后，乙表示需延期交付，甲表示5日內(nèi)必須交付，后直到農(nóng)歷8月20日乙才表示可以交付。
在此，甲給乙5日的寬限期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理期間，因?yàn)楦鶕?jù)中國人的固有習(xí)慣，可以推知甲訂購月餅的合同目的是在中秋節(jié)前銷售，合理期間的認(rèn)定顯然應(yīng)結(jié)合中秋節(jié)前銷售這一可以推知的合同目的。
(二)誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)
法律基本原則是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是法律精神的體現(xiàn)，反映了法律的價值追求。
誠實(shí)信用、地位平等、合同自由、公平正義、鼓勵交易、遵守法律和行政法規(guī)、尊重社會公德構(gòu)成了合同法律規(guī)則的基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則，是合同法的基本原則。
這些合同法的基本原則貫穿于合同法的始終，不僅是解釋和補(bǔ)充合同法的準(zhǔn)則，也有指導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、適當(dāng)履行義務(wù)的規(guī)范作用。
當(dāng)然，這些基本原則也直接指導(dǎo)著裁判者對合理與否的認(rèn)定。我們認(rèn)為，其中的誠實(shí)信用原則是認(rèn)定合理的根本依據(jù)。
合同法中的合理一詞，一方面為因當(dāng)事人就合同內(nèi)容約定不明或沒有約定的事項(xiàng)且事后不能達(dá)成一致的情況提供一個確定相應(yīng)事項(xiàng)的準(zhǔn)則和依據(jù);另一方面又為裁判者在對合同不明事項(xiàng)的確定時賦予裁判者以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，盡管裁判過程排斥裁判者的個人恣意。
此時，誠實(shí)信用原則在兩個方面發(fā)揮其功能：_是以誠實(shí)信用原則對當(dāng)事人履行合同的行為是否合理予以評判。
合同關(guān)系并非總是一成不變，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可能隨著合同的履行不斷發(fā)生變化，因此，認(rèn)定當(dāng)事人的行為合理與否，合同的履行行為也是一個重要依據(jù)，如果履行行為可以被認(rèn)定是出于誠信，一般也可以認(rèn)定行為本身是合理的。
如《合同法》第417條規(guī)定的行紀(jì)人在和委托人不能及時取得聯(lián)系時對有瑕疵或者容易腐爛、變質(zhì)的委托物的合理處分權(quán)，在此，認(rèn)定行紀(jì)人的處分行為是否合理，誠信原則是一個重要依據(jù)。如果行紀(jì)人誠信、善意、適當(dāng)、妥善地處分委托物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其處分行為合理。
二是裁判者應(yīng)以誠實(shí)信用原則作出裁判，在裁判過程中，裁判者應(yīng)以中立的理性人立場，以誠實(shí)信用的態(tài)度。
充分考慮合同本身、當(dāng)事人的個體特征、當(dāng)事人履行義務(wù)的實(shí)際情況、市場環(huán)境等因素，進(jìn)而對相關(guān)事項(xiàng)合理與否形成自己的內(nèi)心確認(rèn)并作出認(rèn)定，以期兼顧公平與正義，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人、第三人及社會之間利益的平衡。
(三)交易習(xí)慣是認(rèn)定合理的補(bǔ)充依據(jù)
雖然交易習(xí)慣是否可以構(gòu)成私法的淵源尚有爭議，但交易習(xí)慣是合同解釋、合同履行的重要依據(jù)，同時也是裁判的依據(jù)之一。
交易習(xí)慣包括特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣、特定地域范圍的習(xí)慣及特定行業(yè)間的習(xí)慣，這些習(xí)慣都可以作為認(rèn)定合理與否的補(bǔ)充依據(jù)。
當(dāng)然，構(gòu)成交易習(xí)慣必須符合當(dāng)事人共同知曉、習(xí)慣本身不違反法律及當(dāng)事人未明確排除其適用三個條件，并且，在將交易習(xí)慣作為認(rèn)定合理與否的依據(jù)時，特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他習(xí)慣予以適用。
如對《合同法》第310條，關(guān)于在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)貨物的規(guī)定中，在當(dāng)事人對檢驗(yàn)期限未能約定并在事后不能達(dá)成一致時，如果買賣雙方在此之前的相當(dāng)長的時間里已經(jīng)就合同項(xiàng)下貨物的檢驗(yàn)期限形成了雙方的默契，這種默契即可被認(rèn)定為雙方的習(xí)慣，并可以據(jù)此認(rèn)定合理的期限。
三、認(rèn)定合理的方法
認(rèn)定當(dāng)事人權(quán)利的行使、義務(wù)的履行是否合理，除前述所涉應(yīng)持的立場及應(yīng)考慮的依據(jù)外，認(rèn)定的方法同樣重要。一般而言，法律解釋方法、合同漏洞補(bǔ)充方法等同樣有適用的余地。除此之外，我們認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的意思是最基本的方法，在當(dāng)事人不能形成合意時，一般社會經(jīng)驗(yàn)法則的方法、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法具有一般性的意義。
(一)尊重當(dāng)事人的意思
合同是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。在私法尤其是合同領(lǐng)域，意思自治原則應(yīng)當(dāng)貫徹始終。在訴訟或仲裁程序中，我國法律一貫強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，因此，裁判者對于訴爭雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的行使及義務(wù)的履行行為是否合理，應(yīng)首先由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，《合同法》第61條關(guān)于合同漏洞填補(bǔ)的規(guī)定也同樣規(guī)定了這一方法。
對于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果，只要其內(nèi)容本身未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會公共利益及第三人利益，裁判者理應(yīng)予以尊重，自無干涉的必要。
(二)一般社會經(jīng)驗(yàn)法則方法
一般社會經(jīng)驗(yàn)法則在訴訟法和證據(jù)法中被經(jīng)常使用，也被稱為日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們在長期的生活經(jīng)驗(yàn)中獲得的對事物因果關(guān)系或?qū)傩缘姆▌t或知識。
實(shí)際上，經(jīng)驗(yàn)法則既有人所周知的知識的意思，也包含有依據(jù)這種人所周知的知識進(jìn)行思維和邏輯推理的意思。在裁判過程中，一般社會經(jīng)驗(yàn)法則通常是裁判者認(rèn)定證據(jù)、評判證據(jù)價值的方法之一。
我們認(rèn)為，按照一般社會經(jīng)驗(yàn)法則的思維方法對當(dāng)事人的行為合理與否予以認(rèn)定，其結(jié)果應(yīng)該能夠大體符合人們的價值判斷，也更具有可靠性。
(三)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)方法
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是效益最大化，成本越小而效益越大被視為理想狀態(tài)，其基本的方法是成本一效益分析方法。根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，契約法的功能在于幫助契約的締結(jié)和順利履約以效率為最優(yōu)追求目標(biāo)。為了達(dá)到最高經(jīng)濟(jì)效率的目的，契約法的履行所發(fā)生的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人中能以較低成本消化該風(fēng)險的一方承擔(dān)，即優(yōu)勢風(fēng)險承擔(dān)人承擔(dān)風(fēng)險從而實(shí)現(xiàn)對效率的終極訴求。事實(shí)上，人們在從事某項(xiàng)交易時，自覺不自覺地都使用成本一效益分析方法以決定交易的內(nèi)容。
裁判者同樣可以運(yùn)用這一方法尋求當(dāng)事人之間的利益平衡，尋求公共利益和私人利益的均衡，綜合考量公共利益與私人利益之得失，以期用最小的成本獲取社會福利的最大增加。如《合同法》第338條規(guī)定，“在技術(shù)開發(fā)合同履行過程中，因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，該風(fēng)險責(zé)任由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，風(fēng)險責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)”。
此處，結(jié)合技術(shù)開發(fā)合同履行的具體情況，從開發(fā)項(xiàng)目的情況、完成的難易程度、主客觀條件限制來看，對合同風(fēng)險預(yù)測最有利的一方，應(yīng)認(rèn)定為風(fēng)險防范成本最低的一方，其分擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任應(yīng)更多一些。
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