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論對外資銀行監(jiān)管法律原則論文
1979年日本長期信用銀行在北京開設(shè)代表處,標志著我國金融業(yè)走上了對外開放的道路。十幾年來,隨著改革開放的逐步深入,我國金融業(yè)的對外開放一直堅持有計劃、有步驟的適度政策。截至1995年底,共有33個國家和地區(qū)的外資金融機構(gòu)在我國設(shè)立了142家營業(yè)性機構(gòu)。其中外國銀行分行120家、外資銀行5家、中外合資銀行5家、中外合資和外資獨資財務(wù)公司5家,到1995年底,已正式營業(yè)的外資銀行和財務(wù)公司共有129家。在華外資銀行的總資產(chǎn)額達191.4億美元。[注釋]我國對外資銀行的監(jiān)管也初步建立了以中國人民銀行和各地分支機構(gòu)為主,內(nèi)容包括從開業(yè)審批到經(jīng)營監(jiān)管的監(jiān)管體系,這個監(jiān)管體系的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》及其實施細則和《外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)管理辦法》(下文分別簡稱為《條例》、《細則》和《辦法》)。
《條例》和《辦法》共規(guī)定了六種外資金融機構(gòu)的形式,其中屬于外資銀行的有:
。1)外國銀行分行,這是外國銀行在華設(shè)立的分支機構(gòu),從數(shù)量上看占主要部分。
。2)外國銀行代表處,指外國銀行在中國境內(nèi)獲準設(shè)立并從事咨詢、聯(lián)絡(luò)、市場調(diào)查等非經(jīng)營性活動的派出機構(gòu)。因為其所從事的主要是非經(jīng)營性活動,對其監(jiān)管比較簡單,本文不予討論。
。3)中外合資銀行,指外國金融機構(gòu)同中國金融機構(gòu)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的銀行。
(4)外資銀行:指依法在中國境內(nèi)設(shè)立的總行在中國境內(nèi)的外國資本的銀行。從《條例》對設(shè)立外資銀行的申請者的條件要求來看,[注釋]此處的外資銀行應(yīng)理解為外國金融機構(gòu)在華投資設(shè)立的子銀行,也有稱為附屬行的,為和標題中的總稱外資銀行相區(qū)別,本文將此類銀行稱為外資子銀行。
從這樣四種形式來看,對其管理均涉及到對跨國金融機構(gòu)的監(jiān)管問題,這個問題極為復(fù)雜,即涉及到技術(shù)問題,也涉及國際間的協(xié)作問題。本文擬首先討論近年來國際間所確立的對于跨國金融機構(gòu)(主要是跨國銀行)的監(jiān)管合作原則,然后再分析其在我國的適用。
一、對跨國銀行的監(jiān)管原則
跨國銀行是跨國公司的一種特殊形式,各國一般普遍接受聯(lián)合國跨國公司中心在其提交的《世界發(fā)展中的跨國公司:第三次調(diào)查》中下的定義:“跨國公司是設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體,它在一個決策體系下經(jīng)營,各實體間通過股權(quán)或其他形式密切聯(lián)系”。跨國銀行在本世紀發(fā)展迅速,各國對它的監(jiān)管一般是基于兩大類原則。
。ㄒ唬┕蓹(quán)原則和母國監(jiān)管原則
所謂股權(quán)原則是指股東有權(quán)對其資產(chǎn)進行監(jiān)督和管理,并承擔責(zé)任。依此原則,跨國銀行的總行必須對其所設(shè)立的分行和子銀行進行監(jiān)督管理和承擔責(zé)任。而按照國際公法上的國籍原則,一國對其國民的行為、利益或其他關(guān)系,不論發(fā)生在境內(nèi)境外,均可以行使管轄權(quán),即跨國銀行的國籍國可對跨國銀行行使管轄權(quán),由此可以推出母國負責(zé)監(jiān)管跨國銀行的原則。
對跨國銀行實行控股權(quán)原則有一定的特殊性。公司法一般規(guī)定總公司對其分支機構(gòu)應(yīng)承擔民事責(zé)任;對子公司則僅以所投股份承擔有限責(zé)任。依此,跨國銀行母行對其在我國設(shè)立的分行應(yīng)以其全部資產(chǎn)承擔責(zé)任;但對其在我國設(shè)立的子銀行和合資銀行只承擔有限責(zé)任。然而,普通公司法尚有對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間相互轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以逃避稅收和債務(wù)的規(guī)制,而銀行則本身既為經(jīng)營貨幣的企業(yè),在各個銀行、企業(yè)之間貨幣的流入注出為當然之事,在此,對關(guān)聯(lián)企業(yè)的限制就顯得蒼白無力了。很多國家因此禁止設(shè)立外資子銀行,只準設(shè)立分支行,而允許設(shè)立子銀行的國家也往往在立法中加重了母行的責(zé)任。如德國銀行法為了保護德國境內(nèi)債權(quán)人的利益,就在對外資子銀行的設(shè)立條件中加重了總行的責(zé)任,要求(1)外國銀行總行應(yīng)提交保護說明書;(2)根據(jù)存款保護基金會的規(guī)定,要求外國總行提交賠償保證書,保證賠償該基金會為挽救子銀行而可能遭受的損失。
。ǘ┑胤绞袌鲈瓌t和東道國監(jiān)管原則
地方市場原則引出的是東道國監(jiān)管原則。外資銀行在東道國活動,對東道國的經(jīng)濟秩序會造成影響,東道國家依據(jù)國際公法之領(lǐng)域原則當然有權(quán)對其進行管轄;另一方面,東道國為外資銀行提供市場,可以直接了解當?shù)亟鹑谑袌龊涂鐕y行分支機構(gòu)的經(jīng)營情況,由其對外資銀行的日常經(jīng)營情況進行監(jiān)管比較方便和直接。
在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中,正是上文所述的跨國銀行之間的資產(chǎn)流動性和銀行的特殊性致使這兩大原則在實踐中存在著嚴重沖突。如甲國的A銀行在乙國設(shè)立分行,因分行不具有獨立性,故應(yīng)歸甲國監(jiān)管。但如A行總行破產(chǎn),則依法在乙國的分行也應(yīng)同時宣布破產(chǎn)清算。但如該分行在乙國吸收存款,則其破產(chǎn)對乙國的經(jīng)濟秩序影響極大,極有可能產(chǎn)生連鎖反應(yīng),乙國對此決不會坐視不管,從而產(chǎn)生了管轄權(quán)的沖突。
正是鑒于1974年原聯(lián)邦德國的赫斯塔特銀行和美國的富蘭克林國民銀行的倒閉風(fēng)波,由國際清算銀行發(fā)起,十國集團和瑞士的中央銀行在巴塞爾開會討論對跨國銀行的國際監(jiān)督和管理問題。1975年2月成立了常設(shè)監(jiān)督機構(gòu)“銀行管理和監(jiān)督行動委員會”,簡稱巴塞爾委員會,又稱庫克委員會。1975年9月,該委員會達成了第一個文件,即《對銀行的外國機構(gòu)的監(jiān)督》。一般稱之為第一個“巴塞爾協(xié)議”。
該協(xié)議是對兩大原則沖突的第一次調(diào)和嘗試。該協(xié)議認為任何銀行的國外機構(gòu)都不能逃避監(jiān)管,母國和東道國都負有監(jiān)管的責(zé)任,雙方應(yīng)當分工合作。協(xié)議規(guī)定東道國監(jiān)督外國分行的流動性和外資子銀行的清償力;總行則負責(zé)其外國分行的清償力,對于子行的流動性總行負道義上的責(zé)任。此外協(xié)議還要求監(jiān)督當局之間互通信息,克服銀行保密法的限制,允許總行直接檢查其海外機構(gòu),否則東道國則代為檢查。該協(xié)議在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了極大的反響,但由于對兩大原則的平行使用,不分主次,也引起監(jiān)管責(zé)任的含混不清。
1978年巴塞爾委員會頒布了“綜合資產(chǎn)負債表原則”,確立了綜合管理法,即把跨國銀行的總行、國內(nèi)外分行、子行作為一個整體,從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風(fēng)險。綜合管理法的確立表明巴塞爾委員會逐漸偏向于以母國監(jiān)管為主的原則,同時突破傳統(tǒng)股權(quán)原則的限制,將分行和子行均統(tǒng)一到一起計算,考慮到了跨國銀行業(yè)的特殊性質(zhì)。
在綜合管理法的基礎(chǔ)上,巴塞爾委員會對巴塞爾協(xié)議進行了重大修改。1983年修改后的巴塞爾協(xié)議出臺,一般稱之為第二個巴塞爾協(xié)議。此協(xié)議規(guī)定,把分行的流動性由過去的東道國負責(zé)改為東道國和母國共同負責(zé),即基于綜合管理法,總行從全球角度管理其流動性;子行的流動性則仍由東道國負責(zé)管理。同時,也要求總行開具保函,保證對子行提供備用信貸。關(guān)于清償力,其規(guī)定分行的清償力由母國負責(zé);子行的清償力由東道國和母國共同負責(zé)。母行所以負責(zé),當然仍是基于綜合管理法。對于合資銀行,則由東道國負主要責(zé)任,但如果外國銀行占有多數(shù)股權(quán),則仍應(yīng)由東道國和母國共同負責(zé)其清償力。對于外匯管理,則由母國和東道國共同負責(zé),總行負責(zé)管理其全球的外匯頭寸,東道國則只管理其境內(nèi)的外匯交易。由此我們可以看到,第二個巴塞爾協(xié)議體現(xiàn)了“以股權(quán)原則為主,當?shù)厥袌鲈瓌t為輔;母國綜合監(jiān)督為主,東道國個別監(jiān)管為輔”的總體思路,對監(jiān)督責(zé)任的劃分比較明確,比第一個巴塞爾協(xié)議有顯著進步。
在此之后,巴塞爾委員會的努力成果又表現(xiàn)為1988年的《關(guān)于統(tǒng)一國際銀行的資本計算和資本標準的報告》,一般稱之為《巴塞爾報告》,它規(guī)定了對國際銀行的資本充足率的統(tǒng)一要求,是對巴塞爾協(xié)議的具體化。
綜合管理法當然也存在一些缺陷,主要表現(xiàn)在:
。1)綜合管理法要求總行對海外分行和子行實行全面控制。母國對總行的監(jiān)管往往和東道國的國內(nèi)法,如關(guān)于銀行保密等義務(wù)相沖突。1984年著名的香港美國大通銀行案即為一例。[注釋]
。2)綜合管理法注重強調(diào)母國的監(jiān)管責(zé)任。一方面,目前著名的跨國銀行的母國多為發(fā)達國家,容易造成發(fā)達國家對發(fā)展中國家主權(quán)的侵害;另一方面,強調(diào)了母國監(jiān)管責(zé)任,也會使東道國放松管制以吸引外資的進入,從而造成對外資銀行的監(jiān)管不力。
。3)綜合管理法允許總行對其全球的分行和子行進行資金的內(nèi)部調(diào)撥,這往往容易使東道國的有關(guān)管制落空;并且資金的內(nèi)部轉(zhuǎn)移也有可能對東道國的經(jīng)濟秩序、債權(quán)人利益造成損害。
盡管如此,綜合管理法在目前仍不失為比較合理和全面的一種監(jiān)管辦法,為各國所采用。美國在1991年底通過的《加強外國銀行監(jiān)督法》規(guī)定:除非外國銀行在其原籍國(母國)受到全面的監(jiān)督,且承諾依美國金融管理機構(gòu)之要求提供有關(guān)資料和信息,否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè)。同時還規(guī)定:外國銀行在美分支機構(gòu)與美國銀行一樣適用美國國內(nèi)的銀行法規(guī);美國聯(lián)邦儲備局有權(quán)核準外國銀行設(shè)立分支機構(gòu),命令其停止營業(yè),或是對之實施金融檢查。美國對外國銀行的監(jiān)管就是一個適當分配母國監(jiān)管權(quán)和東道國監(jiān)管權(quán)的好例證。而歐盟則一方面規(guī)定了各會員國金融機構(gòu)應(yīng)符合的最低標準,如最低資本額及經(jīng)理、董事的任職標準等;另一方面采取“互相承認”原則,即各會員國(東道國)必須承認其他會員國就其金融機構(gòu)所發(fā)之執(zhí)照以及依該國法令所準許之營業(yè)項目。相比而言,歐盟的方法過于強調(diào)母國監(jiān)管,但因過于放松東道國的監(jiān)管,而不能同時保證跨國銀行受到全面的監(jiān)管。所以,歐盟目前亦擬采用類似美國的監(jiān)管制度。
二、我國對外資銀行的監(jiān)管
從《條例》及其實施細則來看,我國對外資銀行的監(jiān)管部分吸取了美國《加強外國銀行監(jiān)督法》的優(yōu)點。這主要表現(xiàn)在強調(diào)申請在我國設(shè)立各種外資金融機構(gòu)的申請者,其所在國家或地區(qū)要有完善的金融監(jiān)督管理制度。但從總體來看,我國是不承認以綜合管理法為基礎(chǔ)的第二個巴塞爾協(xié)議確立的母國監(jiān)管為主的原則的。我國既允許設(shè)立分行,又允許設(shè)立子銀行和合資銀行,對業(yè)務(wù)范圍未加區(qū)分。但只要求設(shè)立外國銀行分行的,其總行要提供對該分行承擔稅務(wù)、債務(wù)的責(zé)任擔保書。從監(jiān)督管理上,我國區(qū)分子銀行、合資銀行與分行,對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風(fēng)險管理要求;對分行則無這些要求。可見,我國是以普通公司法原理來對待這兩類外資銀行的,將前者作為獨立法人處理,承認其總行只承擔有限責(zé)任,而這一點,我們前面已談過,是不符合跨國銀行的特殊性質(zhì)的。同時,我國如果過于強調(diào)東道國的監(jiān)管,會在國際合作方同遇到困難,與強調(diào)母國監(jiān)管的國際慣例相沖突,容易受到他國的對等對待,既不利于引進外資,也不利于我國銀行在國際上的競爭。
總的來說,我國在對外資銀行的監(jiān)管方面,面臨著兩個矛盾:一是吸引外資的需要和加強監(jiān)管的矛盾;二是作為東道國監(jiān)管原則與母國監(jiān)管原則的矛盾。第一種矛盾主要表現(xiàn)在一方面引進外資銀行對我國會帶來諸多利益;另一方面我國又擔心外資銀行可能帶來的負效應(yīng)而要對它進行監(jiān)管,監(jiān)管力度不夠的話,負效應(yīng)無法抑制;但如監(jiān)管過于嚴格,在當今世界各國競相放松金融管制的環(huán)境下,我國又會失去投資吸引力,達不到引進外資銀行的目的。如何保持適度的監(jiān)管,看來確實是一個難題。第二種矛盾是對跨國銀行監(jiān)管的基本矛盾,上面已著重討論過,此處不再贅述。
筆者以為,我國從國際金融業(yè)發(fā)展的實際出發(fā),應(yīng)適用母國監(jiān)管為主的原則。如果我們選擇以母國監(jiān)管為主的原則,我們是有可能擺脫矛盾的兩難境地的。首先,堅持以母國監(jiān)管為主的原則,并不意味著放棄監(jiān)管,第二個巴塞爾協(xié)議對此有明確的規(guī)定。依此,跨國銀行仍然受到母國的全面監(jiān)管。而依照綜合管理法的話,總行的安全也可保證外國機構(gòu)的一定安全。畢竟,監(jiān)管只是手段,防范風(fēng)險、安全經(jīng)營才是我們追求的目的。其次,在堅持以母國監(jiān)管為主的原則時,我們完全可以依照巴塞爾協(xié)議對監(jiān)督責(zé)任的分工,輔之以東道國的監(jiān)管,而不會使跨國銀行缺乏監(jiān)管,有空可鉆。這樣我們就可以達到更好地吸引外資的目的,而不至于象現(xiàn)在這樣一味在“超國民待遇”和“次國民待遇”間追求平衡,以至造成中外雙方不能公平競爭,雙方均有怨言的情況。
那么,堅持以母國為主的原則,會不會造成對我國主權(quán)的侵害呢?應(yīng)該承認,這是有可能的,這就需要立法者在立法時注意平衡,堅持維護國家主權(quán)和國家利益。如完善有關(guān)銀行為客戶保密的規(guī)定,可以規(guī)定一些材料和信息經(jīng)審查后才能提供給外資銀行的總行等。
總之,隨著市場經(jīng)濟的全球一體化發(fā)展,各國經(jīng)濟的開放程度越來越高,金融業(yè)的開放程度是衡量一國經(jīng)濟開放程度的重要標準。筆者建議我國可貫徹巴塞爾協(xié)議確立的原則,對外資銀行的監(jiān)管,逐步從以東道國監(jiān)管為主向母國監(jiān)管為主轉(zhuǎn)化,從大趨勢來看,我國只有加強與國際社會的合作,才有可能完善對外資銀行的監(jiān)管制度。
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